UNIDAD 17

Autoría y participación

1.- Planteamiento del problema. Pluralidad de sujeto activo del delito.

Suele suceder que a veces el delito es realizado por varios sujetos, la cuestión está en determinar cuál es la responsabilidad que a cada uno le cabe según la participación que tuvieron.

Hay teorías que tratan de distinguir autoría de participación:

Objetiva - formal: según la cual el autor es quién ejecuta el hecho delictivo y partícipe es quien presta colaboración para que el hecho típico lo ejecute el otro (Esta es la solución argentina).

Objetiva - materialista: sostiene que la diferencia entre autoría y participación se puede hallar aplicando la teoría de la equivalencia de las condiciones, afirma que autor es aquél que aporta una condición para que se concrete el resultado ilícito sin la cual éste no se hubiera producido, partícipe es el que aporta una colaboración que no es causa del resultado ilícito.

Subjetiva: tanto el autor como el partícipe intervienen en el hecho delictivo, pero la distinción entre ambos se basa en el ánimo de cada uno de ellos, el autor es el que quiere el hecho como propio y partícipe es el que quiere cooperar con el hecho delictivo del otro.

El problema se ha agravado a raíz de la percepción de la tesis del dominio de hecho como nota del autor, que lo distingue de otros partícipes. Según esta doctrina, domina el hecho el que tiene en sus manos el proceso por medio del cual se desarrolla la conducta en el mundo exterior desde su iniciación hasta la consumación, pudiendo detenerlo si quiere.

Participación: - En un sentido general: se refiere a cualquier interviniente “activo” en el delito, cualquiera que fuere su grado de intervención (incluido el autor).

- En un sentido restringido: se refiere a dichos intervinientes en cuanto no puedan ser considerados autores, es decir a los cómplices e instigadores.

a) Diferencia con la asociación ilícita, encubrimiento, y la participación necesaria.

Asociación ilícita: implica una participación criminal regulada por los particulares tipos delictivos en los cuales la ley requiere la pluralidad del sujeto activo del delito. Es la que se forma con el acuerdo, más o menos duradero, de tres o más personas, para realizar actos criminales indeterminados, este es un caso de coautoría, pues hay pluralidad de autores.

Encubrimiento: es un delito que supone la existencia anterior, y consiste en colaborar con quien cometió un delito, sin mediar recompensa anterior a la consumación, del mismo ayudándolo a eludir las investigaciones de la justicia. Si hubiere existido promesa previa de recompensa no habría encubrimiento y sí participación criminal. En estos casos se llega a castigar al cómplice o coautor al mismo nivel que autor, como se ve en el caso del médico cuando ejecuta un aborto.

Participación necesaria: (o codelincuencia) en ella la acción descrita por el tipo es inconcebible si no se conjugan las conductas por lo menos de dos o más autores (son los llamados delitos de acción bilateral, como el duelo o el adulterio). Creus

Es cuando el tipo exige la intervención de dos o más sujetos activos. (Ej.: adulterio). No implica participación criminal porque falta la pluralidad del sujeto activo los casos en que el tipo delictivo exige o admite la cooperación voluntaria de la víctima del delito en el hecho del autor (estupro, rapto consensual, usura).

2.- Autor. Concepto de autor y coautor.

Autor: Es todo aquel que realiza la acción descripta por el tipo.

- Concepto natural: cualquiera que hubiera intervenido activamente en el delito, ya realizando la conducta principal descripta en el tipo, ya contribuyendo en cualquier medida a su proceso de manifestación en el mundo exterior (proceso causa).

- Concepto legal: (más restringido) cuando la ley misma determina otras categorías de intervinientes activos a los que les niega el carácter de autores (ej. cómplices), colocándolos en situación especial respecto de la punibilidad (aunque en algunos casos la intensidad de la pena sea idéntica). Entonces autor es el que ejecuta el delito.

Ese concepto se extraería de la expresión los que “tomasen parte en la ejecución del hecho” que el código (art. 45) usa para referirse a los coautores.

Coautor: el coautor en nuestro régimen legal puede asumir dos sentidos: como pluralidad de autores que ejecutan en común la acción típica (total), como ocurre en el hurto de un contenedor con dos asas, en el que un agente toma una y el otro la otra, o como participación en sentido específico en la acción de un autor, tomando parte en la ejecución de una actividad (u omisión) que es la que hace que la acción de aquel autor ingrese en el tipo, lo cual ocurre en delitos en los que el coautor puede realizar una parte del tipo, sin constituirse en autor como ejecutor de la acción expresada por el verbo principal (ej. ejecuta el hecho típico de violación el que acceda carnalmente a la víctima forzada, pero toma parte en la ejecución y sin ser cómplice porque cumple con una condición indispensable de la misma acción típica, el que inmoviliza a aquella para permitir que el otro la acceda).

Se discute, sin embargo, en la doctrina argentina si se da alguna distinción esencial entre autores y coautores. Para unos no existe ninguna diferencia dogmática de esencia entre ambas categorías: casos de coautoría son aquellos en los que existe una pluralidad de autores: verdadero coautor es aquel que sigue siendo autor aun cuando hipotéticamente se suprima otra participación.

Para otros, sin embargo, puede especificarse una diferencia, que se extraería del mismo art. 45 CP: autor es el que realiza todos los actos que la consumación exige; coautor el que cumple alguno o algunos de los actos que la consumación exige, no todos.

a) Autor inmediato y autor mediato.

Autor inmediato: Es el que ejecuta personalmente el hecho típico sin valerse de ningún otro individuo.

Es el que actúa exteriormente su propia voluntad en relación a la concreción de la acción típica, lo cual puede hacer por sí mismo, desplegando él la actividad, o dejando de actuar en la omisión, o sustituyendo a la suya la voluntad de otro sujeto, a quien fuerza a desplegar la actividad que el quiere como autor o lo condiciona para que no realice la acción haciéndolo omitir, también enla forma típica que el ha querido, lo que puede hacer física o psíquicamente.

Autor mediato: Es el que ejecuta el hecho típico utilizando como instrumento a un inimputable o a un inculpable que actúa por error o bajo coacción, sea que el error hubiera sido suscitado por el mismo autor mediato o este se hubiera aprovechado del error en que ya se encontraba el instrumento, hubiera producido él la coacción, o aprovechando una situación de coacción (ej. el que logra que alguien se apodere de la cosa ajena haciéndole creer que es propia o aprovechando la creencia de que es propia, el que logra que otro cometa el delito amenazándole con quitarle la vida o ejerciendo el mando reglamentario que posee sobre él. En los delitos especiales, o sea, aquellos en que el tipo exige una calidad especial en el autor, la calidad exigida debe reunirla el autor mediato y no el ejecutor de la acción típica. Por ej.: si un individuo hace matar a su padre por un inimputable cometerá panicidio, sin un individuo hace matar a otro por el hijo inimputable de éste, el autor mediato no cometerá panicidio sino homicidio.

3.- Participación criminal.

Se considera partícipe a todo aquel que interviene objetiva (por medio de una acción u omisión) y subjetivamente en el hecho del autor, sin serlo.

Existe participación criminal si varias personas intervienen como sujetos activos en el proceso de comisión del mismo hecho delictivo (comunidad de hecho) en ayuda recíproca o unilateral (convergencia intencional).

a) Cooperación necesaria.

Son partícipes necesarios los que prestan al autor un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse el delito, mientras la cooperación presupone un acuerdo, par que el hecho se lleve a cabo. Ej.: el farmacéutico que da a una persona un veneno para matar a otro).

Aunque mucha doctrina y jurisprudencia parece construir la participación necesaria teniendo en cuenta la imprescindibilidad del auxilio o cooperación prestado para que el hecho se realice, esta opinión no es exacta; no se trata de que si eliminamos hipotéticamente el acto del partícipe no podamos pensar en la posibilidad de realización del hecho, lo que realmente interesa es determinar cómo se realizó ese hecho y si el acto del partícipe fue condicionante del modo como el mismo se llevó a cabo: cuando el auxilio o cooperación fueron indispensables para que el hecho se realizase en la forma en que se realizó estaremos ante esta particular clase de participación.

b) Cooperación simple.

Partícipes simples son los que cooperan de cualquier otro modo en la ejecución del hecho y los que presten ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo. Ej.: aquel que facilita la huida delincuente llevándolo en auto.

Pareciera que algunos autores exigen para esta participación una coordinación de voluntades que no exigiría la anterior; sin embargo, aparentemente la expresión cooperación en el art. 46 CP engloba tanto al auxilio cuanto a la cooperación propiamente dicha. Cuando media una promesa de ayuda posterior para que la participación exista como punible es necesario que la actividad prometida se efectivice, la simple promesa no cabe en esa punibilidad, conforme al principio de exterioridad que rige nuestro derecho penal, en el cual ya vimos que no encontramos ejemplos de resoluciones manifiestas punibles. Para todas esas actividades pertenecen a la cooperación simple y no a la necesaria, cuando no resultan indispensables para que el delito se lleve a cabo en la forma que se realizó.

c) Tomar parte en la ejecución del hecho.

Los partícipes son aquellos que colaboran en el delito pero no intervienen en la acción principal, el tomar parte en la ejecución del hecho determina la existencia de autoría o coautoría.

Penalidad.

Art. 45: “los que tomasen parte en la ejecución del derecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán l pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo”.

Art. 46: “Los que cooperen de cualquier modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, se aplicará reclusión de 15 a 20 años, y si fuere de prisión perpetua, se aplicará prisión de 10 a 15 años”.

4.- Principios comunes: identidad del delito, convergencia intencional, comienzo de ejecución.

Identidad del delito: (objetivo) esto determina que tanto la actividad del autor como la del partícipe deben converger en un mismo delito, la colaboración del partícipe debe estar dirigida a la realización del hecho típico por parte del autor.

Convergencia intencional: (subjetiva) el autor debe entender que su actividad se endereza al hecho del autor, debe saberlo y quererlo; no es imprescindible la preordenación de la participación, basta que el partícipe tenga el particular conocimiento de que su acto tiende al hecho total, ni siquiera es necesario que los distintos intervinientes en el hecho tengan conciencia todos ellos de la intervención del partícipe, se es lo mismo partícipe aunque el autor no conozca esa participación: no es indefectible la conciencia recíproca, en cada uno de los partícipes de la concurrencia al objetivo común; basta que la comunidad se apoye en la voluntad de uno de ellos, ese será lo mismo partícipe, aunque los otros intervinientes en el hecho no conozcan esa participación.

Comienzo de ejecución: para que haya participación se requiere un comienzo de ejecución de la acción típica (puede haber participación en la tentativa, pero no tentativa de participación porque en este caso no se hace aporte alguno al proceso de comisión del delito).

5.- Instigación. Concepto.

Es instigador aquel que determina directamente a otro a cometer un particular delito.

La participación del instigador, equiparado en la pena del autor, está al margen de la ejecución del delito y del auxilio o de la cooperación en ella. Es una participación puramente psíquica, consistente en haberle hecho tomar al autor la resolución de ejecutar el delito consumado o intentado. Esto sucede tanto cuando el agente engendró en el autor la idea de cometer el delito o de cometer uno más grave que el decidido por el autor, como cuando el agente impidió que el autor abandonase la idea de cometer el delito. Si el autor estaba decidido a ejecutar el delito cometido, el tercero será un cómplice en la medida de su auxilio o cooperación psíquica. La determinación del autor al delito por el instigador, supone la cooperación consciente, voluntaria y libre de ambos. Esto requiere la individualización del o de los instigadores y de los instigados. En el caso del delito provocado, el agente provocador no es un instigador, porque entre él y el ejecutor no media una cooperación de la especie mencionada.

A diferencia del autor mediato, el instigador no quiere cometer el delito empleando instrumentalmente a otro, si no que quiere que el otro cometa el delito siendo el autor de él, insertando un aporte no ejecutivo, sino de motivación, y por lo tanto previo.

Penalidad.

Para que la instigación sea punible, el autor del hecho típico lo tiene que haber consumado o tentado, sino no es punible. En caso de que el instigado haya consumado o tentado el delito, al instigador le corresponde igual pena que el autor.

Ver artículo 45 del Código Penal.

Distinción con la autoridad inmediata: el agente provocador.

Instigación: el agente determina a otro sujeto capaz e imputable para que cometa un delito, del cual es, el verdadero autor.

Autoría inmediata: es el que ejecuta personalmente el hecho típico sin valerse de ningún otro individuo.

Autoría mediata: el autor utiliza un inimputable o inculpable como instrumento para la comisión de un delito, del cual es el verdadero autor.

Agente provocador: es quien representa el papel de instigador, pero guiado por la finalidad de lograr que el instigado sea descubierto en su accionar delictivo, con el objeto de que sea reprimido por la autoridad. Es aquél que determina a otro no para que consuma un hecho delictivo sino para que incurra en tentativa y de esa manera descubrirlo como punible. Si el delito no se consuma, el agente provocador no responde como instigador pero si el delito se consuma el agente provocador responde sólo por el objeto que pretendía, o sea, la tentativa.

6.- a) Exceso del autor.

Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar. (art. 47).

La norma no hace sino consagrar para la participación el principio básico de la individualidad de la culpabilidad en el cual cada partícipe responde, en principio por lo que ha querido, según el conocimiento que se tiene del hecho a realizar y en el cual ha entendido intervenir con su actividad.

La culpabilidad del partícipe no solo está dada por el dolo directo (querer un determinado hecho), sino por el dolo eventual (ej. quien concurre a robar sabiendo que otros llevan armas de fuego, prevé el posible resultado de muerte o lesiones y lo acepta, por tanto es también culpable por lo que ocasionen sus codelincuentes).

b) Comunicabilidad de circunstancias agravantes, atenuantes y eximentes.

Los partícipes cargan con todo lo que representa un elemento del delito en el que toman parte, auxilian, cooperan y ayudan. Cuando no se trata de elementos del delito, sino de accidentes suyos, los partícipes también cargan con ellos, en razón del art. 47, si se trata de circunstancias materiales que agravan el delito y que les han sido conocidas.

Cuando se trata de accidentes de naturaleza personal determinantes respecto de la responsabilidad de los partícipes en el delito, la cuestión reside en saber si esos accidentes tienen influencia respecto de los partícipes a los que no les corresponden.

Los accidentes de naturaleza personal pueden ser relaciones entre los partícipes y el ofendido por el delito o un tercero (cónyuge, ascendientes, descendientes, amigo íntimo); o circunstancias en las que se encuentran los partícipes o calidades de éstos, referidas a determinados delitos y cuyo efecto es agravar, disminuir o excluir la penalidad (ej. calidad de funcionario público en el atentado calificado a la autoridad).

Son accidentes que no refiriéndose a la aplicación de la pena, sino a la configuración o aplicabilidad de las figuras delictivas, no influyen en la aplicación de las escalas penales establecidas para los delitos, sino que las alteran o las dejan de lado por su efecto sobre la criminalidad del hecho cometido.

No pertenecen a esa categoría:

- Las calidades personales del autor que especializan el delito, ej.: la calidad de funcionario público en la malversación de caudales públicos.

- Las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso con arreglo a las cuales se fijan las penas divisibles por razón de tiempo o cantidad.

- Las calidades personales agravantes generales referidas a los partícipes de cualquier delito, como es la calidad de reincidente.

- Las calidades personales como la menor edad o la enfermedad mental.

Las relaciones, circunstancias, o calidades personales atenuantes o eximentes de la penalidad, no se extienden (no favorecen) a los demás coautores o partícipes, sino que sólo tienen influencia respecto del autor o cómplice a quienes corresponden, sean o no conocidas por ellos. Si el efecto de esas relaciones, circunstancias o calidades es agravar la penalidad, son comunicables (perjudican) limitadamente, porque sólo tienen influencia respecto de los partícipes a los que no les corresponden, si fueron conocidas por ellos. (Art. 48)

Ejemplo: si Juan coopera con Pedro en la muerte del padre de éste, ignorándolo que lo es, la circunstancia de parentesco no se comunica a Juan en la fijación de la pena. Pero si Juan sabe que el hombre que Pedro va a matar es su padre responde por homicidio calificado.

c) Participación en tentativa y en los delitos culposos y en los de propia mano.

Participación en tentativa: si el delito no se consuma, pero el partícipe ha realizado ya actos de participación, responde de los mismos en la medida de punibilidad correspondiente a la tentativa realizada.

Esta es la solución de la ley: “si el hecho no se consumase, la pena del cómplice se determinara conforme a los preceptos de este articulo y a los del titulo de la tentativa”. (art. 47)

Puede haber participación en la tentativa si el delito no se consuma, pero el partícipe ya concretó su participación. En tal caso el partícipe de la tentativa es reprimido con la pena correspondiente a la tentativa del delito de que se trate, al igual que el autor de la tentativa, pero cuando no alcanzó el partícipe a concretar su participación, no es punible.

Participación en los delitos culposos: al respecto se han detallado dos tesis totalmente opuestas.

Una afirma que no puede existir participación en delitos culposos (Ej.: alimentar con combustible la máquina a la que el autor le da una aceleración peligrosa) ya que en ellos el autor, no quiere el resultado ilícito, por lo que el partícipe no puede converger intencionalmente con el autor hacia el hecho no querido.

La otra sostiene que en el delito culposo el autor quiere la violación del deber de cuidado, y con ese querer puede converger la intención del partícipe (ej. el instructor de conducción que permite al discípulo conducir a una velocidad antirreglamentaria).

Participación en los delitos de propia mano: la circunstancia de que un delito fuere de propia mano no excluye en principio la participación, pues todos los requisitos de la misma (convergencia objetiva y subjetiva) se pueden dar en tales delitos. Ej.: en la violación solo es autor el que accede carnalmente a la víctima; otros protagonistas activos del hecho únicamente podrán asumir el rol de cómplices o coautores.

d) Casos excluidos del régimen de la participación.

La ley penal no considera partícipes de los delitos cometidos por la prensa a las personas que sólo prestan al autor del escrito o grabado la cooperación material necesaria para su publicación, difusión o venta (art. 49). Aquí se quiere proteger al editor tipográfico, etc. que cooperan sin propósito criminal. También en el derecho contravencional son excluidos los partícipes de faltas siendo punibles solamente los autores.