UNIDAD 11

Antijuridicidad de la acción delictiva.

Concepto de antijuridicidad.

Es la calidad del hecho que determina su oposición al derecho. El hecho, para ser antijurídicamente ilícito, no sólo necesita adecuarse a la descripción típica, sino que también debe oponerse a las finalidades perseguidas por el derecho. La antijuridicidad es la contrariedad al Derecho.

El hecho es antijurídico, cuando además de contradecir al orden jurídico, lesiona, pone en peligro o tiene aptitud para pner en peligro, según la previsión legal, bienes jurídicos tutelados por la ley penal.

Teorías.

Objetiva: la antijuridicidad es un juicio de valor objetivo que nada tiene que ver con la culpabilidad del autor del hecho. Es la simple contradicción con la norma, la caracterización jurídicamente negativa de ese hecho que existe aún cuando el autor no haya querido alcanzarla o concretarla con su acción.

Subjetiva: un hecho sólo es antijurídico cuando el autor ha querido que sea antijurídico. Además, el autor debe ser imputable ya que las acciones inimputables por más que sean típicas y contrarias a los fines del Derecho son considerados simples acontecimientos materiales. La existencia de la antijuridicidad depende de la culpabilidad del autor.

De ambas teorías se ha impuesto la teoría objetiva que considera que el juicio de valor necesario para determinar la antijuridicidad de un hecho es de naturaleza objetiva, aunque no es absoluto, ya que dentro de ello se acepta o reconocen elementos subjetivos que funcionan en la antijuridicidad.

Elementos subjetivos de la antijuridicidad son aquellas referencias anímicas del autor que en ciertos casos, son necesarias para que se puedan formular el juicio de contradicción entre la acción y el Derecho, ej: el ánimo de abusar deshonestamente (sin que haya acceso carnal) Art. 127. La circunstancia de reconocer elementos subjetivos no menoscaba el objetivismo del juicio de antijuridicidad.

Antijuridicidad formal y material.

Formal: se dice que el concepto de antijuridicidad es estrictamente formal, ya que sólo el derecho positivo, a través de los tipos y de las justificantes puede determinar lo que es antijurídico y lo que no es antijurídico. La antijuridicidad, mejor dicho, su existencia, se rige por el principio de la “regla-excepción”: es la correspondencia de la conducta asumida con la obligada en cuanto no medie una causa de justificación. Los críticos de esta postura formal han sostenido que la misma puede suscitar situaciones injustas en la práctica del derecho, pero se contesta que ellas se obvian con una correcta formulación de las causas de justificación.

Material: se sostiene que el concepto de antijuridicidad no puede restringirse a la mera contradicción del hecho con el derecho, tiene un contenido que excede la relación formal de esa contradicción; es un principio supralegal (no expresado en la ley) el que decide sobre lo justo o injusto del hecho. Las causas de justificación no se limitan, consecuentemente, a la hipótesis taxativamente enunciada por la ley, sino que se extienden a todos aquellos casos en los que la acción no viola el principio supralegal que es fuente de la antijuridicidad.

El contenido del juicio de antijuricidad.

El objeto sobre el cual recae el juicio de antijuridicidad es el hecho, es decir, la

conducta humana en conjunción con las distintas circunstancias de medio, tiempo, lugar, etc., en que se realizó o con que se realizó. El juicio de antijuridicidad es un juicio de valor de ese hecho, de carácter objetivo. Para realizarlo se examina si el hecho responde o no a determinados valores. Si el hecho no cumple con esos valores es antijurídico.

El problema del contenido del juicio de antijuridicidad se refiere, pues, primordialmente a descubrir cuáles son los valores en función de los cuales se formula el juicio de antijuridicidad. La doctrina está muy lejos de haber llegado a la uniformidad. En general puede decirse que la postura que se adopte depende aquí de la que se asuma con respecto a la naturaleza de la antijuridicidad.

¿Qué se viola con la acción?

El delito como acción antijurídica no viola la ley (porque ella describe la acción punible), sino que se ajusta a ella. Lo que se infringe es la norma.

1- Se violan las normas (Binding): Cuando referíamos la distinción entre norma y ley penal en la teoría de la ley penal, explicábamos la tesis de Binding a la cual responden sus criterios sobre el contenido del juicio de antijuridicidad. La protección del bien jurídico la ejerce la norma, es ella la que prohibe, la ley penal no hace más que describir la acción punible , por tanto, la antijuridicidad surge de la contradicción del hecho con la norma, es ésta la que valoriza o desvaloriza al mismo.

2- Lo contrario a la sociedad (Von Liszt): Von Liszt dice que será conforme a la ley toda conducta que responda a los fines del orden público y a la convivencia social, pero en la medida que atente contra la sociedad y la convivencia humana será antijurídico. Los injusto es la acción antijurídica como totalidad, la acción misma valorada y declarada antijurídica. La antijuridicidad es una característica de la acción, la relación que expresa un desacuerdo entre la acción y el orden jurídico.

Liszt acepta tanto la vigencia de una antijuridicidad formal como de una material, y ambas se deben dar para que la conducta pueda ser considerada antijurídica a los fines de la punición. No basta, pues, para considerar como antijurídico a un hecho, que éste vulnere o amenace un bien jurídicamente protegido, es necesario que la violación contradiga el orden jurídico que regula los fines de la vida social en común; un hecho es materialmente antijurídico cuando es contrario a la sociedad; cuando no hace sino responder a las pautas que rigen la convivencia es justo, porque esas pautas conforman el orden jurídico. Es decir, fuera de la ley penal, los valores que la conducta debe contradecir son aquellos que informan el normal desarrollo de la vida en sociedad.

3- La conducta injusta (zu Dohna): El fondo de la tesis de zu Dohna más que una determinación de los valores en función de los cuales se determina la antijuridicidad, es la afirmación de que la antijuridicidad, es previa al tipo penal y que éste no hace más que concretarla en el derecho penal. En el sentido de nuestro derecho penal es antijurídica la conducta que muestra las circunstancias de hecho específicas de un delito legalmente determinado y que en dicho aspecto es injusta; o viceversa: es antijurídica la conducta injusta que además realiza el tipo específico de un delito. Procuremos explicarlo siguiendo la idea del mismo zu Dohna. Las leyes son justas cuando imponen medios justos para cumplir sus fines justos; por tanto, la conducta de los individuos es justa cuando se adecua a la ley justa, es decir, cuando es el medio justo para lograr un fin justo.

4- Lo contrario a las normas de cultura (Mayer): Como es súbdito no conoce la ley penal, que está dirigida a los órganos del Estado encargados de aplicarla, aquél está vinculado por otras normas, que son las que conoce. Son las normas de cultura. Por normas de cultura se entiende la totalidad de los mandatos y prohibiciones que se imponen al individuo, con el carácter de exigencias morales, de tráfico y de profesión.

Algunas de esas normas son reconocidas por el estado a través de sus leyes, el conjunto de normas de cultura reconocidas por el estado a través de sus leyes, el conjunto de normas de cultura reconocidas por el estado, forman el orden jurídico. La conducta justa es la que se adecúa a las leyes y a las normas de cultura que han sido reconocidas por aquéllas, aunque una conducta sea, en principio, contradictoria con la ley penal no será antijurídica sino se opone a la norma de cultura que es el fundamento natural de esa ley.

Causas de justificación o de aparente antijuridicidad.

Son de aparente antijuridicidad porque en todo acto típico hay en principio una presunción de antijuridicidad.

Son causas de justificación aquellas circunstancias que dándose, hacen que la acción típica no tenga carácter de antijurídica.

Las consecuencias en el aspecto penal son la falta de castigo, la impunidad del hecho y en el aspecto civil, la exclusión de responsabilidad por daños ocasionados por el hecho salvo que se hubiere enriquecido con el hecho, o cuando razones de equidad hagan viable un resarcimiento a favor de la víctima teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor y la situación personal de la víctima.

Justificación legal: son cuando están explícitamente determinadas en la ley penal o sea, se funda en una causa prevista por la ley (ej. art. 34).

Justificación supralegal: consiste en que para determinar el carácter justificado de una acción no basta atenerse a las fórmulas legales que consagran las causas de justificación, sino que es preciso acudir al concepto material de antijuridicidad y si la acción no llena el mismo será justificado, aunque no coincida con alguna de aquellas causas taxativamente enunciadas, es decir, puede darse que el legislador no haya previsto expresamente todas las posibilidades, pudiendo quedar situaciones verdaderamente legítimas como antijurídicas para la ley. Quienes sostienen esto, partidarios de la antijuridicidad material, que no basta para ellos el contenido material de la antijuridicidad sino además del bien jurídico vulnerado es necesario que ofenda las aspiraciones valorativas de la comunidad, determinadas por normas de cultura. Si un hecho no es contrario a las normas de cultura está justificado, aunque no esté comprendido en una de las causas de justificación previstas en la ley penal.

Críticas: La crítica que le hacen los partidarios de la justificación supralegal a la justificación legal es que la enumeración legal de causas de justificación constituyen un número cerrado, pero en realidad, en nuestro derecho, las causas son suficientemente amplias como para solucionar las distintas posibilidades que presenta la realidad. Se ha procurado formular un principio único, rector de todas las causas de justificación cuando un acto típico está justificado. Pero no se ha visto con buenos ojos esto porque la falta de un principio general útil en la práctica, para todos los casos de justificación , explica ello. Renunciar a una explicación monista de la justificación. La enumeración explícita en la ley es más segura aunque haya algunos elementos comunes de justificación entre ellos.

Justificación. (Creus)

Cumplimiento de un deber:

Art. 34 inc. 4: No son punibles...el que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo.

Implica la transposición al derecho penal de un principio general sentado en el art. 1071 CC, en su primera parte: “el cumplimiento de una obligacion legal no puede consitiur en ilicito ningun acto”. En otras palabras, quien realiza un acto típico porque así se lo impone un deber que ha sido determinado legalmente, no comete un acto antijurídico. Ese deber puede haber sido impuesto por cualquier disposición del carácter general, en cuanto fuere legítima fuente de conocimiento del derecho.

No estamos frente a este justificante cuando el deber procede de un orden dado a una persona determinada por quién tiene facultad para ello, ese es un supuesto de obediencia debida.

Ej: el testigo que se niega a declarar para no violar el secreto profesional; podrá cometer el hecho del art. 275 del CP, peo su conducta estará justificada.

Ejercicio de un derecho: “el ejercicio regular de un derecho propio, no puede constituir coco ilicito ningun acto”, dice también el art. 1071 CC. El derecho puede nacer directamente de una disposición de carácter general del orden positivo vigente. Para que el ejercicio del derecho justifique deber ser ejercicio legítimo, es decir, que se ejerza por vía jurídica autorizada y no resulte abusivo; es abusivo el que contraríe los fines que aquélla (la ley) tuvo en mira al reconocerlos o el que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

Legítimo ejercicio de una autoridad: Se entiende por autoridad aquella potestad de imponer determinados actos o actuación que el derecho otorga a una persona sobre otra u otras, que en nuestro régimen jurídico generalmente se encuentran en el derecho de familia o en las relaciones de carácter tuitivo. En realidad son casos específicos de ejercicio del derecho. El límite de la conducta justificada está determinado por las necesidades a que debe atener el ejercicio de la autoridad; así la misma ley exige que la corrección que implica el ejercicio de la patria potestad sea moderada (art. 278 CC).

El cargo implica solo el ejercicio del poder de imperio correspondiente a un cargo público. Ej: el agente de policía que priva de libertad a una persona. Para que justifique debe tratarse de un ejercicio legítimo, cuando la autoridad que se ejerce lo es en virtud de una designación en legal forma. No debe ser una autoridad usurpada y debe actuar además dentro de la competencia que la ley asigna a la autoridad propia del cargo.

O también de quién, sin poseer el cargo ejerce la autoridad pública en virtud de una autorización legal.

El estado de necesidad.

Art. 34 inc. 3: No es punible... el que causare un mal para evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño.

Se trata del estado de necesidad que funciona como justificante. Es la situación en que se ha encontrado el autor de un hecho típico que con su realización ha salvado un bien de mayor entidad que el que ha vulnerado con el mismo.

Requisitos:

- El mal que se evita debe ser mayor que el que se produzca mediante el hecho típico: Para determinar el carácter de mal mayor la comparación debe establecerse teniendo en cuenta la entidad de los bienes jurídicos afectados y salvados, pero es preciso tener presente que no siempre el mal mayor corresponderá, necesariamente, al bien de mayor entidad en sentido abstracto; puede ocurrir que el mal mayor dependa de la afectación muy intensa de un bien de menor entidad, frente a un mal de escasa entidad de un bien superior. Las valoraciones que deberán tenerse en cuenta para esa determinación son las propias valoraciones de la ley al establecer la escala de penas, las del resto del ordenamiento jurídico y, en su caso, las que surgen de las pautas culturales vigentes en el lugar y tiempo del hecho. De lo cual surge que la determinación de cuál de los dos males es mayor no se puede realizar hipotéticamente, sino que se debe atender a las características del caso concreto.

- El mal mayor debe ser extraño al autor: Se entiende con ello, excluir de las situaciones de estado de necesidad aquellos casos en los cuales el mal mayor que amenaza al autor ha sido provocado intencionalmente por él.

- El autor no debe estar jurídicamente obligado a soportar el mal mayor: No puede invocar el estado de necesidad quien realiza un acto típico para evitar un mal mayor que lo amenaza en una situación de peligro que jurídicamente está obligado a afrontar, son los casos en que la ley impone al individuo el deber de intervenir en situaciones riesgosas para determinados bienes jurídicos propios, sin darle opción a rehuir ese peligro. Ej: militares, policías, bomberos.

- El mal mayor deber ser inminente: El concepto de inminencia refiere tanto a lo temporal cuanto a la probabilidad del mal. El mal mayor debe ser efectivo y próximo. Quedan excluidas del estado de necesidad aquellas situaciones en que el mal es remoto, es decir, que si va a ocurrir es en un futuro indeterminado, como así también cuando sólo es posible eventualmente. Sin embargo algunos casos de males remotos y posibles son previstos por la ley en la parte especial como causales de impunidad y, en otros, pueden caber en la esfera de la inculpabilidad.

- Elemento subjetivo: El autor debe dirigir su acción a evitar el mal mayor, no se da el justificante, cuando el autor no ha querido, con su hecho típico, evitar el mal mayor, sino solo destruir el bien jurídico, que e el caso, objetivamente se presenta como de menor entidad. Con ello, se excluyen no solo los casos en los que el autor aprovecha la situación objetiva para concretar una intención dolosa preordenada sobre ese bien (aunque no haya provocado expresamente la situación de peligro) como también aquellos casos en los que el autor, pudo salvar el bien mayor con una conducta distinta de la que asumió al cometer el hecho típico. Ej: el que teniendo un matafuegos en la mano para apagar un incendio opta por hurtar el de un tercero

Fundamento y naturaleza del estado de necesidad.

Kant: el estado de necesidad no excluye la antijuridicidad, de un acto típico, por lo que no sería una causa de justificación sino un hecho no punible.

Binding: afirma que el estado de necesidad excluye la antijuridicidad del hecho típico funcionando como causal de justificación, sólo si el bien salvado era más importante que el sacrificado.

La doctrina moderna: sostiene que el estado de necesidad funciona perfectamente como causal excluyente de antijuridicidad, se trata de un hecho que cuenta con los requisitos exigidos por la ley.

Auxilios a terceros: La situación de quien realiza una acción típica para evitar un mal mayor que no va a recaer sobre bienes jurídicos propios sino de terceros, queda justificado, porque la razón de la impunidad es una justificación objetiva del hecho.

Conflicto de bienes iguales: En caso de que los bienes sean de igual jerarquía quien opta por salvar su propio bien vulnerado al del otro con una acción típica es justificado. Soler sostiene que su bien nunca es igual al del otro sino siempre mayor. Se criticó el elemento subjetivo de esta postura, pero Nuñez dice que no se puede someter al individuo a un criterio puramente objetivo y que en nuestro derecho la primera regla es que es preciso tomar en cuenta la mayor estima que el individuo tiene por sus propios bienes frente a los ajenos.

Casos de la parte especial del Código penal: Aunque prefiguran situaciones de necesidad no requieren los mismos requisitos vistos.

Por ejemplo, en el aborto terapéutico (art. 86 inc. 2), no se trata de un mal inminente el que amenaza a la madre sino de un mal predeterminado científicamente. En ciertas ocasiones la ley regla casos particulares de estado de necesidad para los que no exige todos los requisitos legales.

El estado de necesidad consiste en una situación de peligro actual para intereses protegidos por el derecho, sólo evitable violando los intereses jurídicamente protegidos de otro. Una situación de necesidad es siempre el fundamento, pero no siempre las situaciones de necesidad confieren ese derecho, que es el único que justifica. El derecho de necesidad sólo lo da la ley.

Semejanzas con la legítima defensa.

Se distingue de la legítima defensa en cuanto ésta importa una reacción mientras que el estado de necesidad es una acción, en una amenaza del bien jurídico que defiende el autor proviene del hombre.

En el estado de necesidad la impunidad proviene de una razón propia del hecho, en la coacción del vicio que deforma la voluntad del autor del hecho. En el otro la amenaza que nos enfrenta a una situación de necesidad que proviene del hombre.

La legítima defensa.

Art. 34 inc 6: No es punible el que obrare en defensa propia o de sus derechos. Es la causa de justificación que se conoce como legítima defensa.

Concepto: es la acción típica realizada por el autor con el fin de rechazar una agresión ilegítima, contra sí o contra un tercero, cuando aquélla es el medio racionalmente adecuado para evitar la destrucción o menoscabo de los bienes jurídicos a los que ésta amenaza.

Teorías sobre su naturaleza.

La subjetivista (Carmignani) sostiene que la legítima defensa se viene a presentar como una especie de causa de inimputabilidad, ya que es la perturbación del ánimo del agredido lo que hace que su acción no merezca pena.

La objetivista insiste en que la legítima defensa es una causa de justificación, de carácter estrictamente objetivo, que sólo incidentalmente puede estar relacionada con la culpabilidad del sujeto; el fundamento de la impunidad del hecho cometido en situación de legítima defensa radica en la falta o ausencia del interés de punir por parte del Estado, sea porque se considere que la pena en ese caso ya nada retribuiría porque ya la defensa devuelve un mal al mal causado por el agresor, sea porque en el conflicto en el derecho del agredido y del agresor el Estado se pronuncia en favor del primero.

Modernamente se ve a la legítima defensa como un caso especial de estado de necesidad, en el que la ley ha hecho primar el bien agredido sobre el del agresor.

Bienes que se pueden defender.

Cualquier bien jurídico justifica la defensa del mismo cuando es ilegítimamente atacado. Se restringen, sin embargo, a los que tradicionalmente se denominan derechos subjetivos; la legítima defensa no comprendería los simples intereses jurídicos ni aquellos bienes jurídicos que se protegen por un interés social directo.

Voluntad defensiva.

Esto es la voluntad de defenderse. Muchos autores dicen que no es necesario esto, ya que lo que importa es el fin objetivo de la acción, no el fin subjetivo del agente. En nuestro derecho se ha sostenido que el elemento subjetivo es una exigencia de la legítima defensa. Es la ley la que exige que el autor actúe en defensa para impedir o repeler la agresión ilegítima, de lo que se deduce que en nuestro código la legítima defensa no se define por un criterio puramente objetivo sino que se da cuando la conducta del autor es subjetivamente una reacción frente al agresor. La acción sólo temporalmente coincide con una agresión contra el autor que la ignora, no es legítima defensa por lo que debe haber una voluntad de defensa.

Agresión ilegítima.

Cuando no está jurídicamente admitida, cuando no está admitida en un derecho o facultad del agresor. Tiene que provenir del hombre contra una persona o derecho de otros. Puede ser actual, inminente. No es inminente cuando recibe amenaza de un mal futuro. No se necesita un actuar culpable del agresor, la legítima defensa es admisible contra el ataque del inimputable o inculpable.

Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión (art 34 inc 6, b)

La agresión ilegítima debe haber creado para el autor del hecho típico una situación de necesidad: si existe agresión ilegítima pero la misma no origina peligro para el bien jurídico del agente no se estará ante un caso de legítima defensa. En segundo lugar la reacción del agente debió haber sido el modo adecuado para evitar el menoscabo o destrucción del bien jurídico al que el ataque amenaza, lo cual exige dos cosas: que la reacción sea oportuna y que sea proporcionada a la agresión, es decir, debe ser necesaria según la naturaleza del ataque, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto. La reacción que no es oportuna o que no está proporcionada al ataque no plantea una hipótesis de legítima defensa.

Falta de provocación (art 34 inc 6, c).

No se puede invocar legítima defensa en todos los conflictos en los cuales el peligro en que me he encontrado haya tenido ocasión en un hecho mío reprobable (Carrara). Provoca la agresión quien utiliza la situación objetiva de defensa como un pretexto para cometer el ilícito, es decir, el que dolosamente se coloca en situación de peligro para poder a su vez, atacar. También provoca la agresión aquel que, sin preordenar dolosamente su conducta, se coloca, sin embargo, voluntariamente ante el peligro de ser agredido. Esa provocación es suficiente cuando reúne cierta gravedad que puede incitar a la ilícita reacción del agresor; la provocación banal, que razonablemente no debió provocar esa reacción, no excluye la legítima defensa.

La defensa de un tercero. (art. 34 inc 7 C.P.)

No es punible el que obrare en defensa de la persona o de los derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a y b del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor. Es decir, que la legítima defensa de terceros requiere los mismos requisitos que la legítima defensa propia salvo el de la falta de provocación suficiente; igualmente queda comprendido en la legítima defensa la agresión; únicamente queda excluido de la legítima defensa el caso en que el autor del hecho típico hubiese intervenido en esa provocación, suscitando el ataque del cual luego defendió al tercero.

Legítima defensa privilegiada.

Se trata de defensas privilegiadas porque, en primer lugar, en las situaciones previstas, la ley deja de lado la proporcionalidad de bienes jurídicos; justifica cualquier daño, aun la muerte del agresor, o sea, la ley otorga a la incolumnidad del domicilio un valor supremo, por encima de todos los demás bienes jurídicos que quien se defiende puede ofender con su defensa y en segundo lugar, porque la norma crea una verdadera presunción “juris tantum” de que se dan los requisitos de la legítima defensa en esos casos, bastará que se acredite la agresión conforme la configuración prevista por la ley, sin que sea necesario acreditar la real existencia de peligro para un determinado bien jurídico del agente; éste se da por reconocido mientras no se pruebe lo contrario.

Defensas mecánicas predispuestas y offendiculas.

Por “offendiculas” se designan todos aquellos obstáculos “que oponen una resistencia conocida y notoria contra el que pretende violar una esfera cerrada de custodia de determinados bienes. Por defensas mecánicas predispuestas se entienden aquellos mecanismos que permaneciendo ocultos, funcionan agresivamente contra la persona que realiza una determinada actividad sobre alguna cosa, que es la que la defensa predispuesta procura proteger.

Exceso.

Art 35: El que hubiere excedido los limites impuestos por la ley, por la autoridad o por necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia.

En general, puede conceptualizarse como excesiva a toda acción que, inicialmente dirigida a cumplir con las finalidades del derecho, lo hace de un modo tal que se desvía de las mismas.

Especies:

- Exeso de acción: es la intensificación innecesaria de la acción inicialmente justificada. Ej: en igualdad de condición física se defendió de un ataque a golpes de puño con arma de fuego.

- Exeso de causa: son aquellos casos en que el autor utiliza medios jurídicamente adecuados para defenderse de una acción que él ha provocado pero no suficientemente, cuando se defiende de una agresión que es desproporcionada con respecto a la provocación y que por tanto es ilícita.

Algunos sostienen que hay culpa, otros que hay dolo. En realidad el exceso, para ser punible tiene que ser “querido” pero el problema estriba en resolver si debe ser “querido como exceso”, en cuyo caso habría dolo; o debe ser “querido siempre como u medio para actuar justificadamente” en cuyo caso habría culpa.

Esto último es la opinión de Creus.

Controversias sobre el efecto del consentimiento del interesado.

Cuando el interesado puede prestar válidamente su consentimiento para que se le vulnere un bien jurídico propio, ¿qué ocurre con la conducta del que violó el bien jurídico cuya violación consintió su titular?. Para algunos el consentimiento del ofendido expreso o presunto puede operar con eficacia. Para otros el consentimiento eficaz elimina la tipicidad, no la antijuridicidad. El consentimiento del interesado nunca puede constituir una causal de justificación y los casos en que ese consentimiento tiene virtualidad para eliminar la responsabilidad penal del agente, esa virtualidad se manifiesta por medio de la exclusión del respectivo tipo penal, no de la antijuridicidad del hecho. Planteando la cuestión concretándola al derecho argentino, se ha sostenido, con razón que el consentimiento eficaz no se hace funcionar en él como causa de justificación; o funciona excluyendo al tipo, tanto si la actuación contraria a la voluntad es exigida expresamente por el mismo, como si implícitamente ese requisito es condición “sine qua non” de la conducta típica; o funciona como una condición requerida para que actúe una causa de justificación.

El tratamiento médico.

Dentro de lo que la ciencia médica acepta como medios reconocidamente útiles y que cumplen la finalidad de curar. La doctrina argentina parece inclinarse por la justificación de las lesiones médico-quirúrgicas a través de la amplia justificante del ejercicio de un derecho o del cumplimiento del deber, según los casos. El consentimiento del interesado o de su representante desempeña un papel esencial en lo que atañe a la autorización de la actividad curativa profesional.

Lesiones deportivas.

Las tesis propuestas para fundamentar la impunidad de las mismas son prácticamente las que acabamos de ver al referirnos a las lesiones producidas en los tratamientos médico-quirúrgicos. La doctrina argentina insiste en hacer arrancar la justificación de la conducta del que causa la lesión de la autorización expresa o de la tolerancia de la actividad deportiva de que se trate por parte del Estado, pues, evidentemente, al fomentar o admitir esa actividad del Estado ha tenido en cuenta los daños que podían derivarse de ella. Por supuesto que esa postura es inadmisible cuando aquél produce la lesión violando las reglas del juego o en una actividad deportiva expresamente prohibida por el Estado.

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