DERECHO PENAL PARTE GENERAL

domingo, 18 de noviembre de 2007

UNIDAD 01

1.- El Derecho Penal

a) Concepto, contenido, caracteres.

Concepto:

“Conjunto de leyes que describen delitos mediante la asignación de una pena para el autor de la conducta que los constituya, o la sustituye en ciertos casos por una medida de seguridad, estableciendo a la vez las reglas que condicionan la aplicación de las mismas” (Creus).

“Conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto del delito como presupuesto de la acción estatal, así como la responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la infracción de la norma una pena finalista o una medida aseguradora” (Jiménez de Asúa).

“Conjunto de leyes que traducen normas que pretenden tutelar bienes jurídicos y que precisan el alcance de su tutela, cuya violación se llama delito y aspira a que tenga como consecuencia una coerción jurídica particularmente grave, que procura evitar la comisión de nuevos delitos por parte del autor” (Zaffaroni).

- Un concepto amplio: Conjunto de normas fijadas por el Estado para penar la conducta humana contraria al ordenamiento jurídico.

- Un concepto restringido (Soler): * Objetivo: La parte del derecho compuesta por el conjunto de normas dotadas de sanción retributiva.

* Subjetivo: (Nuñez) La rama del Derecho que regula la potestad pública de castigar y de aplicar medidas de seguridad a los autores de infracciones punibles. (Punible: todo aquello que merece castigo).

Contenido:

la creación de delitos: dicha creación se opera por medio de la descripción de conductas o acciones que se determinan como prohibidas por medio de la asignación de una pena para el caso que se realicen,

imposición de penas: la pena, con su carácter retributivo, en relación con la culpabilidad del autor, es una sanción de carácter único en el derecho y resulta, por consiguiente, nota distintiva fundamental de la ley penal,

determinación de medidas de seguridad: la amplitud alcanzada en el derecho penal moderno por las medidas de seguridad, sus relaciones con la peligrosidad delictual de los autores de delitos, hace que ya no pueda seguirse conceptualizando a la ley penal sólo en función de la pena como si ésta fuera la única consecuencia jurídica de la realización de la acción prohibida. La determinación de medidas de seguridad pertenece, pues, al campo funcional propio de la ley penal.

Caracteres:

Es un Derecho público, normativo, valorativo y finalista que tiene la norma y el bien jurídico como polos de su eje y cuya naturaleza es eminentemente sancionadora.

Derecho público: porque la creación de las figuras delictivas y la amenaza de imponer una pena es una actividad del Estado como persona pública; y es a través de éste que logra su máxima expresión de soberanía interna. Además corresponde a un órgano público, los tribunales, quienes son los encargados de resolver las causas de responsabilidad Penal.

Derecho normativo, valorativo, finalista y garantizador: Es de naturaleza normativa, porque intenta regular la vida social, no sólo conocerla; es valorativo puesto que valora para asignar la pena a algunos de los numerosos hechos ya valorados como ilícitos por el ordenamiento jurídico; es finalista, porque persigue la protección de los individuos componentes de la sociedad, garantizándoles (garantizador) el goce de los bienes jurídicos. Estos caracteres corresponden a cualquier derecho.

Derecho de la pena y derecho complementario: Lo que caracteriza al derecho penal es la pena, y como tal, se le puede asignar carácter de derecho complementario, ya que la pena solo aparecería cuando el legislador ha considerado insuficiente otro tipo de sanciones en vista de la importancia “social” del bien jurídico protegido.

Sus normas son siempre de orden público: de obligatoria aplicación por los organismos jurisdiccionales y del ministerio fiscal, irrenunciables e inmodificables por convenio entre las partes de la relación.

Regulador de hechos externos: quedan excluidos el pensamiento, el deseo, la conciencia, por lo que es necesario una manifestación externa.

Hechos realizables judicialmente: Art. 18 CN: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo, fundado en ley anterior al hecho del proceso.” Art. 23 CN: “...el Presidente durante el estado de sitio no podrá condenar por sí, ni aplicar penas...” Art. 95 CN: En ningún caso el Presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales...”

b) Derecho Penal substancial, procesal y penitenciario.

Derecho Penal Substancial: Es la rama del derecho constituida por las normas referentes al delito, es decir que tiene por objeto las normas dotadas de sanción retributivas que constituyen el ordenamiento jurídico penal. Derecho de fondo cuya única fuente es el Congreso, son fundamentales para aplicar el Derecho Penal al caso concreto.

Derecho Penal Procesal: Tiene como objeto la regulación del procedimiento para aplicar el Derecho penal. Estudia o regula la aplicación de las normas consagradas en el Derecho penal a través de los distintos procedimientos.

Derecho Penal Penitenciario: Tiene por objeto la aplicación de la pena o medida de seguridad, establecida por el Derecho penal substancial o material y que su aplicación está regulada por el Derecho Procesal Penal. Constituye la parte esencial del derecho de ejecución penal. Normas que regulan el cumplimiento de la sanción penal.

Estas tres subdivisiones del derecho penal se encuentran íntimamente relacionadas entre sí: Ej.: el delito de homicidio está sancionado por el D. P. Substancial o Material (Cód. Penal), al Cód. Procesal Penal le corresponde todo lo referido al enjuiciamiento del homicida y al Derecho Penitenciario lo referido a la aplicación de la sanción que le corresponde.

c) Derecho penal subjetivo y objetivo.

El primero consiste en la facultad de hacer o no hacer una cosa; el segundo es ley, regla o norma que nos manda, que nos permite o que nos prohibe. (Jiménez de Asúa)

Subjetivo: (“ius puniendi”: potestad del Estado de castigar) es la aptitud que tiene el Estado de dictar reglas de conducta de acuerdo a los fines que persigue y sancionar a los infractores. Es una facultad, ya que sólo el Estado puede dictar leyes penales. También es un deber, debido a que es función del Estado mantener el orden social y restablecerlo cuando ha sido violado.

Objetivo: (“ius poenale”) es el régimen jurídico, o conjunto de normas mediante las cuales el Estado sistematiza, limita y precisa su facultad punitiva, cumpliendo así con su función de garantía y tutela de los bienes jurídicos; fin del Derecho Penal.

d) Derecho Penal Disciplinario, administrativo, fiscal y distinciones con el derecho penal.

Derecho Penal Disciplinario: Es aplicado por el mismo Estado, sus leyes se encuentran en decretos, reglamentos, etc., referidos a personas integrantes de una estructura del orden jerárquico.

Podemos definirlo como el conjunto de normas jurídicas que establecen sanciones jurídicas para los que violan el orden de jerarquía o sujeción. Tiene por objeto lograr y asegurar el normal desenvolvimiento de un determinado orden jerárquico. (Ej.: La Iglesia).

Diferencias: - Las normas del derecho disciplinario solo se aplican a aquellas personas que dependen de una relación jerárquica. El derecho penal se aplica a todos los sujetos.

- El medio adecuado del derecho Penal es la pena pública que afecta al honor, al patrimonio, a la libertad, mientras que el D. Penal disciplinario se vale de penas representativas para lograr dicha sujeción (apercibimientos, exoneración, separación del servicio, etc.) todo el orden jerárquico.

- La pena pública debe ser aplicada por organismos jurisdiccionales especiales mediante normas establecidas en el D. Proc. Penal, no es discrecional. La potestad penal disciplinaria es generalmente discrecional, puede estar reglamentada o no, pero esa reglamentación no es tan estricta.

- El Derecho Penal disciplinario carece de figuras legales, las que son reemplazadas por preceptos generales.

- Las penas disciplinarias no tienen por finalidad la represión, sino la tutela de la disciplina y el desenvolvimiento de las actividades públicas.

Derecho Penal Administrativo: conjunto de normas y disposiciones que garantizan, bajo amenaza de una pena dirigida contra los particulares, el cumplimiento de un deber que tiene el particular con la Administración Pública. Ej.: El derecho penal administrativo impone un recargo al particular que no abona a tiempo una contribución.

Diferencias: - Las causas de justificación del D. Penal tienen solo una importancia reducida para el D. P. Administrativo, salvo si se trata de causas de justificación de derecho público.

- En el D. P. Administrativo no cabe una diferencia entre dolo y culpa, aunque dentro de ciertos límites son necesarias las presunciones de culpabilidad.

Derecho Penal Fiscal: Es el grupo de normas que fijan sanciones para los actos que violan los intereses de la hacienda pública.

Diferencias: - La pena fiscal es una sanción retributiva y pecuniaria (multas fijas o sujetas a escalas de porcentajes).

- No sólo son reacciones penales, sino que se persigue el fin de obtener ventajas patrimoniales para el Estado.

- La pena administrativa no supone necesariamente un daño o perjuicio, ni un derecho lesionado, mientras que la pena fiscal sí presupone un daño material en el patrimonio fiscal.

- Responsabilidad: Para el D. P. Fiscal solo hay “contribuyentes”, no capaces o incapaces.

e) División del Derecho Penal en parte general y especial.

Parte general: se aplica a todas las personas y tiene su fuente principal en el C. P. (art. 1 al 78) y leyes complementarias. Lo conforman: el D. P. Militar, el D. P. Marítimo, el D. P. Comercial. Predominan las ideas básicas del der. Penal. Condiciona al D. P. Especial.

Parte especial: comprende el conjunto de normas que son aplicables a determinados grupos o categorías de personas teniendo en cuenta lo requisitos de la persona, materia y territorio (art. 79 en adelante). Realiza un estudio en profundidad de los distintos casos penales. Describe condiciones que serán o no delitos.

2.- Criminología. Concepto.

Es una ciencia casual, que tiene por objeto el estudio del delincuente, el delito, la pena, la ley penal (el fenómeno penal, es decir por qué se cometen delitos, por qué existen personas que los cometen, etc.); pero en oposición al Derecho Penal, lo hace desde el punto de vista del ser.

Garofalo: “Es la ciencia que comprende el estudio del delincuente (antropología, pscopatología, psicología, criminal); el estudio del delito (factores físico y social); y la lucha contra el delito (penalogía)”.

La criminología bien entendida estudia el hombre delincuente en su totalidad (cuerpo y alma); lo estudia también en su ambiente familiar y social y por ese estudio también que realiza del hombre como individuo y como fenómeno social, es que le permite al legislador emplear medios de profilaxis (individual y social).

El objeto de la criminología es el estudio del delito. El Derecho Penal estudia las normas penales, en cambio la criminología, además del delito como hecho, estudia otras formas de comportamiento antijurídico. Estudia el poder efectivo de la norma penal como determinante de la conducta de los individuos a objeto de precisar su eficacia como instrumento de prevención general.

Relaciones con el Derecho Penal.

Lo criminal es una ciencia que viene a ayudar al Derecho penal para una mayor comprensión; hace contribuciones al Derecho penal, principalmente en la determinación y apreciación de la pena o medida de seguridad.

Ciencias integrantes de la Criminología.

Antropología: va a considerar al crimen como un acontecimiento en la vida del individuo.

Biología: según Von Liszt se divide en: somatología criminal (anatomía – fisiología) y psicología criminal (de modo que la psicología es parte de la biología criminal.

Psicología criminal: Ferri señaló que los estudios psicológicos tienen más trascendencia que los estrictamente orgánicos para analizar la criminalidad. Estudia el crimen desde el punto de vista psicológico.

Sociología criminal: considera al crimen como un acontecimiento de la vida social, que altera el orden de toda una comunidad, y lo estudia de acuerdo al ámbito social donde se desarrolla.

Penalogía: tiene por objeto el estudio de las penas o sanciones que la ley penal impone por la violación de sus normas.

Disciplinas auxiliares del Derecho Penal.

Medicina legal: consiste en la aplicación de los conocimientos médicos a los casos del procedimiento civil y criminal que pueden ser esclarecidos por ellos. Ej.: determinar una muerte.

Psiquiatría forense: sirve para establecer la imputabilidad o inimputabilidad de un hecho delictivo.

Química legal: para análisis de sangre, averiguar la antigüedad sobre un papel o tinta, para determinar la existencia de drogas, alcohol, etc. dentro de un organismo.

Estadística criminal: para establecer un índice delictivo en una comunidad; para determinar la eficacia de las penas en relación a las reincidencias.

Política Criminal: es la lucha contra el delito en la persona del delincuente llevada a cabo mediante la pena y medidas análogas. (Von Liszt).

UNIDAD 02

1.- Historia del Derecho Penal

El delito surgió cuando el hombre, viviendo en sociedad y en sus relaciones con sus semejantes, transgredió o violó aquellos principios que en cada época se consideraron fundamentales, apareciendo contra estas transgresiones y violaciones, diversas formas de pena: elemento diferencial y típico del Derecho Penal.

La comprensión de las instituciones penales primitivas exige la exposición de ciertas formas de penalidad que se presentan con gran generalidad entre los más distintos pueblos, ellos son:

- la venganza (Divina, Pública y Privada)

- el sistema talional

- la expulsión de la Paz

- sistema composicional

Como ya sabemos, el Derecho Penal es un derecho ya bíblico, en efecto, los conceptos de lo permitido y lo prohibido, las concepciones acerca del mal sobreviniente a quien realizara actividades proscriptas o no permitidas, nacen con el hombre y viven y perduran a través de los tiempos hasta adquirir las formas modernas que rigen la vida actual de las comunidades jurídicamente organizadas.

Desde las afirmaciones bíblicas sobre el primer hombre y la primera mujer, hasta las concepciones científico-naturales acerca del primitivo habitante de la tierra, todas han aceptado la existencia de tales conceptos que no son otra cosa que los primeros indicios de lo que hoy significa la estructura vertebral de nuestro estudio.

Ya Adán y Eva podían en su paraíso terrenal, lleva a cabo cualquier tipo de actividades, menos una que les era expresamente prohibida por el Dios creador. Esta actividad que igualmente realizaron, los hizo acreedores de una terrible pena.

Vemos que el hombre siempre ha podido realizar algunas activaidades y que le fueron expresamente prohibidas otras.

Podríamos dividir entonces desde el punto de vista de las consecuencias que estas actitudes prohibidas han tenido para el hombre, tres etapas, a saber:

a- La venganza divina.

Esta fue la primera, de un tinte religioso y en a cual el individuo era castigado por sus malas acciones por un ser superior, llamado Dios. Sufrido el mal, el individuo justificaba dicho mal sufrido e impuesto por sus dioses, en virtud de alguna previa transgresión al “tabú” por su parte. Si se arruinaba la cosecha o se morían los animales de labranza, no era por el mal clima, ni por alguna enfermedad mortal que pudieran tener los animales, ello se debía a que, el haber violado en alguna oportunidad anterior pública o privadamente el “tabú”, quien así lo hiciere se convertía en acreedor a tal castigo provocado por la ira de los Dioses.

b- La venganza privada.

Aquí se advierte que el castigo o el mal producido a quien previamente realizó algo maligno o perjudicial, es aplicado por individuos de la misma u otra colectividad, seres iguales al infractor –no dioses-, que actuando vengativamente, aplican la más primitiva expresión de la pena, esto es: la venganza privada.

Esta venganza es de carácter colectivo, pues tanto la víctima como sus familiares o los demás integrantes de la tribu podían producir un mal al victimario, sus familiares o allegados.

No había, por supuesto, intervención alguna de autoridades porque su origen es también de tipo religioso.

Había también una falta de proporcionalidad entre el mal causado y el castigo a imponerse.

Limitaciones a la venganza privada:

a- La ley del Talión consiste en la retribución de un mal por otro mal igual: “OJO POR OJO, DIENTE POR DIENTE”. El Talión marcó un progreso sobre las etapas anteriores, pues en esta ley aparece un sentido de proporcionalidad de la pena. Daño causado=castigo (proporción): el mal inferido debía ser igual al producido por el delito.

b- La composición consiste en el reemplazo de la pena por el pago de una suma de dinero. Primeramente fue voluntaria (el ofendido podía aceptar o no el pago). Luego adquiere carácter legal, donde el victimario paga una suma de dinero al estado, como contraprestación de los servicios que brinda el Estado tendientes a mantener el orden y la efectividad de las composiciones, llamada esta suma “Dinero de la Paz”; y otra suma de dinero al ofendido o a su familia, para reparar los daños causados, llamada “Suma Precio del Hombre”. Generalmente se hacía en bienes, pero también mediante una prestación o entrega personal.

Art. 13 C.P.: “En los casos de violación, estrupo, rapto, o abuso deshonesto de una mujer soltera; quedaría exento de pena el delincuente si se casase con la ofendida prestando ella su consentimiento, después de restituida a su casa o a otro lugar seguro”.

c- La expulsión de la Paz: consistía en abandonar o expulsar al individuo de su grupo o tribu, dejándolo librado a su suerte; lo que, de acuerdo al sistema de vida de la época, era prácticamente condenarlo a la muerte o a la esclavitud. Este fue un torpe y rudimentario paso para la limitación de la venganza de sangre.

La venganza pública.

Es desde el período de los reyes que comienza el principios de la vnganza pública, ejercida por el poder público con lo cual desaparece el carácter ostensiblemente privado del Derecho Penal anterior.

Es el rey quien tenía derecho a juzgar los delitos públicos.

Esta venganza pública se da con la intervención del Estado y tuvo su origen en el derecho romano. Se crea el poder judicial y el tribunal del pueblo es quien dicta al pena.

Código de Hamurabi.

Es el más antiguo que se conoce. En esta codificación penal abundan y prevalecen las penas y composiciones no alcanzándose a llegar a la individualización de la pena. No era un Código Penal propiamente dicho sino que tenía disposiciones referentes al Derecho Civil y al Derecho Penal. Hacía una distinción entre los libres y los esclavos. Establecía una serie de penas para los delitos previstos en dicho código. Como dato relevante: Establecía la composición: volver las cosas al estado anterior obligando para delitos de contenido patrimonial, la devolución del triple de lo tomado. Las penas, en su mayoría, eran de gran crueldad y de inmediata aplicación. No se estipulaba un procedimiento tendiente a la aplicación de la pena. Consagraba la ley del Talión: la devolución de un mal igual al sufrido. También se diferenciaba entre culpa (falta de los reglamentos) y dolo (intención de dañar). Reconocía eximentes de responsabilidad penal: caso fortuito, estado de necesidad, legítima defensa. Las penas eran muy severas (pena de muerte) y había gran variedad de penas mutilantes.

Leyes mosaicas

Leyes de Moisés. Se encuentran en el Pentateuco, (libro atribuido a Moisés) donde el Derecho, el delito, la religión y en pecado se encuentran entremezclados. Esta legislación se caracteriza por una paulatina suavización de las penas, para toda clase de delitos, a excepción de aquellos contrarios a la Divinidad, Moral y Buenas Costumbres. Toda la legislación se encuentra imbuida de un gran sentimiento religioso. La pena de muerte conoció distintas formas de aplicación tales como la sierra, horca, cruz, lapidación, linchamiento. Otros tipos de penas eran el asilo, estableciéndose especialmente las ciudades de asilo. Para los casos de contenido patrimonial, se utilizaba la composición, que debía ser acompañada de un sacrificio religioso. Otros delitos punidos por este Derecho Penal: la idolatría (adoración a otros dioses) y la blasfemia (insulto a Dios)

Los delitos se clasificaban en:

delitos contra sus semejantes

delitos contra la divinidad

delitos contra la honestidad

delitos contra la falsedad

El homicidio y las lesiones se sancionan con penas talionales.

Derecho Penal de los griegos.

Se originó en asuntos religiosos y de acuerdo a las antiguas leyendas, los hombres eran utilizados por los dioses para cometer delitos. Esta posición fue pronto dejada de lado para ir tomando conciencia de personalidad, responsabilidad y pena. En los crímenes comunes sólo se castigaba al autor. En los delitos públicos o religiosos, el castigo era colectivo. Este castigo desaparece en el siglo V a.C.

La importancia del Derecho Penal griego es relativa. Más importante es el pensamiento de Sócrates, Platón y Aristóteles, principalmente en lo que respecta a dos temas:

la independencia del Poder Público del divino; el gobierno no depende de los dioses.

individualización de la responsabilidad y de la pena.

El Derecho Penal griego no tenía la crueldad que caracterizaba a las legislaciones del mundo antiguo. La política griega no responde a una base religiosa sino puramente civil. Cada polis se daba sus propias normas, lo que marcaba ciertas diferencias entre los distintos derechos: el de Esparta es más severo que el de Atenas, por ejemplo.

Como gran legado podemos decir que introduce, en lo penal, el factor “racionalidad” además de separar nítidamente las esferas principalmente jurídicas de las religiosas.

El Derecho Penal en Roma.

Sus orígenes tienen un marcado carácter religioso. A partir de las XII tablas, el Derecho se encuentra laitizado, esbleciéndose la diferencia entre delito y pecado. La venganza privada era admitida y además constituía una obligación para los miembros de la familia. En este período priman El Talión y la Composición. Hasta aquí posee un carácter privado, pero luego toma carácter público, aunque existían dos tipos de delitos:

delitos públicos

delitos privados

Pronto fueron creciendo los delitos públicos hasta primar sobre los privados. La pena tomó carácter público a través de la ejecución del culpable y del pago obligatorio. Se afirmó la diferencia entre delito culposo y doloso. Se daba preeminencia a los delitos dolosos. La omisión era punida excepcionalmente. Existe una distinción entre autor, cómplice e instigador. Los cómplices son los partícipes principales. Causas de justificación: legítima defensa, estado de necesidad, cumplimiento de órdenes o deberes. El tratamiento de la pena era discrecional por parte del gobernante.

Derecho Penal Germánico (siglo V - XI):

Predominio de la cultura germánica, la que a su vez va recibiendo influencias de los romanos primero, y luego del cristianismo. Más allá de su concepción individual, el hombre germano se concebía como integrante de una unión superior, esto es, una casa, una familia, un pueblo. El valor supremo apreciado por el hombre germano en el marco de esa unión suprapersonal, era la paz (expresión de Derecho y orden). De ahí que el Derecho tuviese como fin fundamental la preservación de esa paz entendida como una imposición divina. El delito, por lo tanto, estaba concebido como el quebrantamiento del orden reinante en el trupo. Por eso, el delincuente que quebrantaba la paz del grupo era castigado a punto tal de perder toda protección jurídica de sus bienes y de su persona. La comisión de un delito generaba una relación jurídica del tipo personal entre víctima y victimario. La víctima tenía el derecho a ejercitar una venganza de tipo particular, derecho que era extensible a su familia. Esta venganza podía consistir en el castigo físico del imputado y en la exigencia de una composición de tipo económica. Estos acuerdos de composición con el transcurso del tiempo, y en miras a evitar las grandes pérdidas de materiales ocasionadas con el sistema de las venganza privada, se hicieron obligatorios, excepto para determinados delitos, como por ejemplo el delito de traición, el delito contra el culto.

En los casos de ofensa pública, el culpable a pena de muerte, podía ser matado por cualquiera; si lo hacía el poder público tenía el carácter de expiación religiosa.

En los delitos privados se producía la faida (estado de enemistad), no solo contra el ofensor, sino contra toda su familia.

Para limitar la faida impusieron con amplitud la “composición”.

- Había un especial poder punitivo por parte del jefe de familia, llegando incluso hasta la expulsión del miembro indigno.

- Más tarde el Estado impone limitaciones a la faida, la pena toma carácter de venganza pública y hasta que éste la suprime, asume por completo el rol de punición

- Se llega a aplicar la pena de muerte, para los delitos más graves de violación a los intereses públicos.

Se distingue también, entre un Derecho penal para hombres libres cuyas características acabamos de ver, y un Derecho penal para siervos, quienes eran susceptibles de ser castigados en función al Derecho interno de la casa o familia que era creación o generado por el Señor.

Con el transcurso del tiempo, y merced a los aportes recibidos del cristianismo, se fue abandonando el carácter privadístico del Derecho penal, para tomar carácter de Derecho público, lo que hizo que las penas se fueran humanizando y pasibles de un trato más racional.

En cuanto a las características de la imputación penal, los germanos ponían especial acento en los aspectos objetivos generados por el delito. La responsabilidad por causación implicaba que terceros ajenos al delito debieran responder penalmente: el caso del padre por el hijo menor, del dueño de la cosa por los hechos de sus dependientes (hoy ya no es así).

No se desarrolló una teoría de la tentativa penándose algunos actos tentsdos como hechos independientes. En cuanto a la participación criminal, para el supuesto de los delitos penados con multa, se imponían para todos.

Mientras que, para los delitos públicos se preveía igual pena para todos los concurrentes sin efectuar ningún tipo de distinción, entre partícipes primarios, secundarios o autores.

Derecho Penal Canónico.

El Derecho penal de la Iglesia se funda en la delegación divina invocada por la Iglesia para la persecución y castigo de los delincuentes y buscando como fin la enmienda del reo mediante la penitencia.

La influencia de la Iglesia sobre el Derecho penal se explica por la jurisdicción que ésta ejerció sobre los laicos especialmente en la Edad Media, cobrando especial importancia la inquisición reglada legalmente en el año 1215 por el Papa Inocencio III. Tuvo vigencia general al llegar la Edad Media. Es el eslabón entre el Derecho Romano y el Moderno.

Más allá de las críticas que pueden hacerse debito a los excesos a que dió lugar el proceso de la Inquisición, puede decirse que la Iglesia ejerció una influencia positiva repecto de la represión al propiciar un castigo igualitario tendiente a excluir, las diferencias sociales como rezon de castigos iguales.

En cuanto a los delitos podemos distinguir tres tipos:

delitos eclesiásticos: son aquellos que ofenden el Derecho Divino, tales como eregóa, cima, apostacía. Estos delitos eran castigados con penas propias del Derecho religioso.

delitos seculares: aquellos que lesionan el orden social y eran castigados con penas propias del Derecho penal y la intervención de la Iglesia tenía como objetivo lograr la enmienda del delincuente hasta su efectivo arrepentimiento.

delitos mixtos: son aquellos que lesionan tanto al orden religioso como al social: adulterio, falso juramento.

El Derecho penal canónico hace incapié en el elemento subjetivo del delito, distinguiéndose claramente entre dolo y culpa. Como consecuencia de ello es esencial la intensión criminal que presupone conciencia del hecho y libre voluntad para su ejecución. Reconoce causas que excluyen la culpabilidad tales como la ignorancia, el error de hecho sobre los elementos esenciales del delito y la violencia moral. Asimismo admite como causas eximentes de penas a la defensa necesaria, al estado de necesidad, a la violencia física y al mandato superior. En el supuesto de tentativa, rige para casos aislados y exepcionales solamente.

La Iglesia crea en la Edad Media la institución del asilo, que si bien se conocen antecedentes rudimentarios entre los derecho asirios, romano, griego e israelita, es con el Derecho Canónico cuando se consigna con todos sus caracteres.

El vocabe “asilo”, proviene del griego “asylo” (refugio inviolable), en el Derecho Canónico se la conoce como “La Tregua de Dios”, y se la puede definir como el privilegio de que gozaban cierto lugares sagrados para detener la acción de las leyes humanas, protegiendo a las personas fugitivas, aún sentenciadas contra sus perseguidores. Su fin no fue combatir el derecho, sino la violencia del castigo y la severidad de la ley.

Las siete partidas.

En la Edad Media, se opera la fusión de los tres períodos vistos, que son el Derecho Romano, el Canónico y el Bárbaro, para varios años después concluir en el fenómeno que se llamó recepción (derecho romano profundamente modificado), y que reproduce en España (S. XVIII) con las Siete Partidas y en Alemania, mucho tiempo después, con el Código de Carlos V, llamado Constitución criminal Carolina, conocido como “La Carolina”. (1532)

Las Siete Partidas es una codificación sancionada en el S. XVIII bajo el reinado de Alfonso X, y que se inspira en el Derecho Romano y en el Canónico.

Las disposiciones penales se encuentran en la Partida VII, tomados del Código de Justiniano.

Características:

- Le asignan a la pena una función retributiva e intimatoria;

- Acepta la inimputabilidad de locos y menores (10 años y medio);

- Reconoce la legítima defensa y el estado de necesidad;

- Distingue entre dolo y culpa;

- Pena severa para el delito de herejía;

- Reconoce y acepta la pena de muerte, la mutilación, la deportación, la pérdida de derechos, los trabajos forzados, etc.

Las Siete Partidas adquirieron gran prestigio e importancia. Constituyeron un notable progreso para la legislación de la época, y, a pesar de su publicación permanecieron en rigor el Fuero Jusgo y el Fuero Real.

Fueron estudiadas con mucho interés, influyeron en la práctica de los tribunales y se caraterizaron por permanecer a través de los siglos.

La Carolina. (Ordenanza de Carlos V)

El antecedente ilustre de ésta codificación fue la Cosntitución Criminal de Bambergensis, del año 1507, escrita para el obispado de Bamberg.

Posteriormente se acoge en el Parlamento la idea de crear un Derecho Penal común para toda Alemania. Es así, que en 1532, bajo el reinado de Carlos V se sanciona “La Carolina”.

Consta de 219 arts. Divididos en 3 partes; una se ocupa del derecho sustantivo, la otra del derecho penal procesal y la tercera sobre la organización de los tribunales.

Admite la interpretación analógica, con expresa advertencia a los jueces y legisladores de que en caso de duda deben pedir consejo a los juristas.

La actividad punitiva se pone definitivamente en manos del Estado. Reconoce la tentativa. Acepta como formas de culpabilidad el dolo y la culpa.

Ordenanza Criminal de Luis XIV.

Luis XIV comienza su reinado en 1661, fue conocido como “Rey Sol”. Siendo el monarca el representante de Dios, posee una autoridad absoluta: su voluntad es fuente de ley y de toda justicia, su criterio decide la paz o al guerra y administra todos los bienes del Estado como si fueran propios.

Su sistema de gobierno se sintetizó en su célebre frase “El Estado soy yo”.

Data de entonces el ordenamiento de las leyes francesas: la ordenanza civil y pco después la Ordenanza Penal, resumen de todas l as leyes del Reino, sirvieron de base a la justicia hasta la llegada del Código de Napoleón.

Revolución francesa y su influencia en materia penal.

La ilustración o iluminismo entendido como la expresión filosófica empeñada en extender la guía de la razón a todos los campos del saber humano, ejerció una profunda influencia en el ámbito del Derecho penal, siendo su más acabado exponente Beccaría con su obra “De los delitos y las penas”. Sienta las bases sobre las que se edifica el Derecho penal contemporáneo. Esta corriente filosófica se plasma políticamente sobre la Revolución francesa cambiando el sentido del Derecho penal , el que se irá convirtiendo en un sistema de garantías para el individuo frente al poder político.

A partir de la formulación del principio de legalidad ni el delito ni su castigo pueden ser objeto de arbitrariedad sino que deben estar previamente sancionados por ley. Este principio traduce fielmente la función de garantía individual que tiene el Derecho penal.

nullum crimen, nullum poena sine praevi lege poenali: No hay crimen ni pena, sin una ley penal que así lo establezca.

Este principio se encuentra plasmado en el art. 18 CN que establece que: “ningun habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”.

Nuestro código también establece las bases sobre las que deben estructurarse los ordenamientos procesales. Lo punible debe estar previamente determinado por ley. La ley es la única fuente formal.

La legislación penal revolucionaria tuvo su expresión en los códigos de 1791 y 1795 que consagraban los principios plasmados en la Declaración de los derechos del hombre (1789) especialmente los principios de igualdad y de legalidad adoptando el sistema de juicio por jurado y el de penas fijas.

Procesalmente se estableció la regla de que nadie puede ser acusado, arrestado o detenido sino en los casos previstos por la ley y en las condiciones por ella exigidas.

Howard.

La obra de Howard refiere al aspecto penitenciario y tiene su inspiración en el contacto directo que tuvo el autor al ser tomado prisionero y conocer de esa manera, los horrores de las prisiones de su época. En 1777 publicó su obra “State of prisions” la que hacía una descamada crítica a las cárceles y proponía reformas entre las que se destacan higiene y alimentación suficiente, diferente tratamiento para procesados y penados, educación, trabajo y relativo aislamiento individual.

Este libro tuvo un gran impacto en la comunidad y dio lugar a un movimiento de mejoras en las cárceles y en la legislación penitenciaria.

2.- Derecho penal argentino histórico

Derecho penal indígena.

El Derecho penal pre-hispánico no presenta gran interés en nuestro territorio debido a que los indígenas que lo habitaron no desarrollaron una cultura de avanzada como por ejemplo la de los mayas o la de los incas. De ahí que las manifestaciones históricamente relevantes referidas a nuestra materia la vamos a encontrar recién en la época colonial. En líneas generales, el Derecho penal aborigen se caracterizaba por su pluralidad de gerentes de producción por su falta de organicidad, y el consiguiente manejo discrecional en su aplicación. En ningún caso se encuentran vestigios acerca de la existencia de algún cuerpo jurídico sistematizado y ordenado.

Es un poco difícil reconstruir las costumbres penales de los pueblos que ocupan en la América Precolombina el territorio argentino.

Pero una serie de características comunes a éstos pueblos nos darán una idea del desarrollo institucional que alcanzaron en materia penal.

Por ejemplo:

1- Las prohibiciones tabues: corresponden típicamente a su mentalidad, tenían naturaleza religiosa. Cada pueblo tenía su “tabú”; es decir prohibiciones.

Entre los Patagones, era “ley inviolable quitar la vida al que pronunciara la palabra “madre”, “padre” o “hijo”, después de la muerte de éstos.

Entre los Guaraníes, el marido no podía fabricar instrumentos de guerra, ni cazar durante el embarazo de su mujer, y ésta, tenía una serie de alimentos vedados durante éste período.

2- La venganza colectiva: consistía en que el ofendido y su familia se vengara contra toda la familia del ofensor, es decir, daba lugar a una imputación colectiva.

3- Para limitar éstas venganzas colectivas, existen detalles demostrativos de un rudimentario sistema de composición.

4- También existía al venganza privada, que no asumían una forma talional pues daban nacimiento a verdaderos estado de guerra.

Derecho Penal antes de nuestra independencia.

En la época colonial propiamente dicha (1492-1810) fueron aplicadas en otros ordenamientos el Fuero Real, las partidas, la nueva recopilación de 1567 y la recopilación de leyes para los reinos de Indias de 1680. Como común denominador se trata en todos los casos, de de cuerpos normativos gestados en la Metrópoli cuyo fin político era el mantenimiento de un orden socioeconómico y político que aseguraba la relación metrópoli-colonia, a ello deben los bandos territoriales emitidos por reyes y gobernadores. Si bien dichso operativos preveían la pena de muerte. Su aplicación en América fue muy poco frecuente. En cambio fueron de aplicación penas tales como azotes y tromentos al igual que la pena de prisión. Por último, acorde con la estructura social propia de la época colonial, se reconocían notables desigualdades en la aplicación de la ley penal de acuerdo a la condición social del delincuente.

Derecho Penal hasta la Constitución de 1853.

Si bien a partir de 1810 continuaron rigiendo como legislación penal común las leyes españolas, los gobiernos provinciales surgidos del movimiento revolucionario, fueron sancionando una serie de normas limitadas al ámbito territorial de cada provincia, lo que fue conformando un variado y heterogéneo panorama normativo. El antecedente más importante para este período lo genera la Asamblea General de 1813, la que, si bien no cumplió con su cometido previsto de dictar una CN, sancionó una serie de leyes de neto corte liberal con importancia para nuestra materia, tales como la supresión de títulos de nobleza, libertad de vientres, que van convirtiéndose en antecedentes para la consagración constitucional del principio de igualdad, supresión de tormentos y azotes en las investigaciones y un reglamento general para la administración de justicia.

Otro antecedente legislativo es el plan general para la justicia redactado en 1819 por el jurista francés Bellemare. Por mandato del gobernador de la provincia de Bs As Gral. Dorrego. Este cuerpo normativo abordaba las materias civil, comercial y penal pudiéndose destacar en lo concerniente al Derecho penal, lo atinente a las cárceles al sostener que las mismas no son para castigo sino para cura de los delincuentes.

Principios constitucionales en materia penal.

-Principio a la legalidad de la Represión:

Art. 18 CN: Ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.

Este principio tiene sus fines en las ideas iluministas plasmadas en la Revolución Francesa e implica que las conductas consideradaqs delito deben estar previamente establecidas por la ley penal. La ley debe ser escrita de carácter general, lo que presupone la posibilidad de la gente de conocer el alcance de la prohibición y motivar su conducta conforme a ella. La ley por lo tanto, tiene que ser previa al hecho.

Del principio de legalidad se derivan tres importantes consecuencias:

la imposibilidad de delegar la función legislativa en materia penal por parte del Congreso de la Nación en favor de otros órganos estatales.

la prohibición de la aplicación analógica de la ley penal. Las situaciones no previstas como delitos no pueden ser cubiertas a través de la aplicación de otras normas previstas a situaciones similares.

la irretroactividad de la ley penal. Las leyes penales sólo rigen para casos futuros, por lo cual no podría ser conminado como delito un accionar que al momento del hecho no estaba previsto, excepto cuando la ley nueva sea más favorable para el imputado.

-Principio de igualdad ante la ley: Igualdad de los iguales. Igualdad de texto legal para quienes están en iguales condiciones.

-Reparto de competencias (art. 75 inc.12 CN): compete al Congreso de la Nación, en forma indelegable el dictado del Código Penal..

-Principio de reserva: este principio se encuentra consagrado en el art 19, último párrafo de la CN al establecer que: ningun habitante de la nacion sera obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohibe”. Esto presupone que lo punible debe estar determinado exhaustivamente por ley, y que todo lo que queda al margen de ese ámbito está reservado como esfera de impunidad.

-Abolición de la pena de muerte por causas políticas: Si bien el art 18 establece la abolición para siempre de la pena de muerte por causas políticas, se interpreta que en la actualidad, y por ser nuestro país firmante del Pacto de San José de Costa Rica, tampoco podrá reimplantarse para delitos comunes, ya que esta convención en su art 4, dice que no se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la haya abolido. Argentina adhiere a esta convención por ley 23054 y la última reforma constitucional en su art 75 inc 12, otorga jerarquía constitucional a los tratados concluidos con las demás naciones y con organismos internacionales.

-Principio sobre las cárceles: Las cárceles (según el art 18 CN) serán sanas y limpias para seguridad y no para castigo de los reos en ella detenidos, lo que implica que queda proscripta toda medida de crueldad o de excesivo rigor contra los presos, debiendo adecuarse a estas pautas, la legislación penitenciaria, sea de orden federal o provincial.

-Queda abolida para siempre del Código Penal, la confiscación de bienes (art 17 CN).

-Se prohibe por lo tanto la adjudicación al herario público (Estado) de todos o de parte de los bienes del delincuente.

-Garantía de debido proceso (art 18 CN): “ningún habitante de la nación puede ser condenado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”.

El debido proceso, como presupuesto necesario para la aplicación de una pena, requiere como exigencias elementales, una acusación concreta, el ejercicio del Derecho de defensa y la sentencia como derivación lógica y razonada, es decir fundada, de los hechos debatidos y del Derecho aplicable, dictada necesariamente en la esfera del P.J.

-Jueces naturales (art. 18 CN): establece que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho.

-Incoercibilidad del imputado (art 18 CN): establece que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo.

-Art 99 CN: otorga al P.E. la facultad de dictar decretos de necesidad y urgencia sobre materia legislativa, en circunstancias excepcionales, excluye la materia penal.

Proyecto Tejedor (1866).

Por encargo del Poder Ejecutivo Nacional, se encomendó en el año 1864 al profesor de la UBA Carlos Tejedor, la redacción de un Código Penal. El Código redactado por él y presentado en 1866, adoptaba una división tripartita de las infracciones penales, en función de la gravedad de las mismas, distinguiendo crímenes, delitos y contravenciones. Consagraba el principio “nullum crimen, nullum poena sine legem”, recogiendo además el principio procesal “non bis in idem(nadie puede ser perseguido más de una vez por un mismo hecho delictivo). Reconoció como eximentes de pena el error invencible de derecho, el trastorno mental transitorio, la fuerza física irresistible, la coacción y la obediencia jerárquica.

El sistema de penas que establecía el Código permitía distinguir:

penas corporales tales como: muerte, destierro, presidio, confinamiento y arresto.

penas privativas del honor: inhabilitación, destitución, suspención y retractación..

penas pecuniarias: multa, causación y comiso.

Este proyecto no fue sancionado como Código nacional pero en virtud de la autorización concedida por el art 108 CN, fue adoptado como Código penal por varias provincias argentinas entre ellas la de Bs As, sirviendo además como precedente del Código de 1866.

Ley 49.

Esta ley del año 1863 es el antecedente legislativo más importante en la etapa previa a la sanción del Cgo. Penal. Establecía los delitos cuyo juzbamiento competía a los tribunales federales, determinando sus penas, entre ellas la pena de muerte. Reconocía a las provincias la facultad de dictar sus propios códigos penales en virtud del art 108 CN, que así lo permitía hasta tanto el Congreso nacional sancionara el Código, de acuerdo al mandato contenido en el art 65 inc 11 CN.

Código de 1886. Reformas posteriores.

Mediante la ley 1920 del año 1886, el Congreso sancionó sobre la base del proyecto Tejedor, el primer código de la Nación, que entró en rigor a partir de febrero de 1887. Científicamente este código no representaba gran avance respecto del Código Tejedor y al mismo que este, siguiendo el molde de las legislaciones clásicas, su única respuesta frente al delito era la pena. Preveia la pena de muerte. Este código no incluyó la totalidad de la legislación represiva sino que dejó al márgen los crímenes y los delitos contra la Nación que continuaron rigiéndose por la ley 49. El libro primero trataba de las disposiciones generales y contaba de 93 artículos. El libro segundo en tanto refería a los delitos en particular y a sus penas abarcando desde el art. 94 al 299. Las penas que preveía eran muerte, penitencia (actual reclusión), presidio (pena de prisión), arresto, destierro, inabilitación y multa.

En el año 1890, el Poder Ejecutivo Nacional, comisionó a los juristas Piñedo, Rivarola y Matienzo, para proyectar una reforma a este Código. El proyecto de Reforma presentado en 1891, legislaba sobre delitos y faltas nacionales y declaraba el carácter supletorio del Código penal respecto de las leyes especiales. Preveía además la libertad condicionaly las reglas referidas al cuncurso de delitos manteniendo la pena de muerte. Este proyecto, si bien no obtuvo en su momento sanción legislativa, fue tomado como base para la reforma del año 1903 por la ley 4189. En el año 1904, el Poder Ejecutivo, nuevamente designó una comisión a la que encomendó la revisión de la legislación penal, cuyo trabajo dió como resultado el proyecto de 1906, el que girado para su debate parlamentario, nunca obtuvo despacho favorable. Como novedad, este proyuecto introducía la figura de la condena condicional, consistente en los casos de primera condena privativa de libertad que no exceda de 3 años, el tribunal tiene la facultad de dejar en suspenso su cumplimiento. (art 26 C.P.).

Código de 1921.

Este código sancionado bajo ley 11179 en el año 1921 entró en rigor a partir de 1922, unifica en su totalidad la ley penal, concluyendo las contravenciones, tratando únicamente los delitos. Las penas que prevee son: reclusión, prisión, inabilitación y multa, derogando la pena de muerte. Sin embargo, la llamada pena de muerte volvió a estar presente en nuestro ordenamiento positivo implantada por medio de bandos militares (1930-1956) o mediante la reforma al código (1970 y 1976). Además de las penas mencionadas, el Código recita las medidas de seguridad tales como las del art 34 (medidas curativas) y en el caso del art 52 (medida eliminatoria, consistente en la reclusión por tiempo indeterminado para los casos de reincidencia múltiple.

Con respecto a la reincidencia, opta el sistema de la reincidencia real (menos gravosa). Prevee la libertad condicional (art 13) (soltura anticipada cuando se cumple con 2/3 de la condena) y la condena condicional (art 26).

Proyectos de Reforma.

- 1936: el P.E. encargó un proyecto de reforma el cual fue considerado en el Congreso.

- 1941: por el Dip. José Peyo se elaboró un proyecto que tampoco llegó a tratarse.

- 1960: por el Dip. Soler, el cual presenta un proyecto que finalmente lo vuelca en la ley 17.567.

Ley 17.567. (Año 1968)

Por su amplitud y los principios adoptados modificó sustancialmente alguno de los aspectos fundamentales del Código Penal.

Estuvo fundamentalmente inspirada en el proyecto redactado por Soler en 1960. Pero en 1973, la ley 20509 derogó casi la totalidad del nuevo texto para volver a las fórmulas de 1921.

En 1975 y 1979 se redactaron proyectos que no trascendieron legislativamente. Al comenzar el Proceso de Reorganización Nacional, en el año 1976, la ley 21338 vuelve a poner en vigencia gran parte del texto de la ley 17567.

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