El derecho penal es el conjunto de las normas que describen los crímenes o delitos y establecen las específicas consecuencias jurídicas – penas y medidas de seguridad- que importa el hecho de haberlos cometido.
El derecho penal es una rama del derecho. En consecuencia, sus normas no están desvinculadas del resto de las que componen el orden jurídico.
SU CARÁCTER ESPECÍFICO CON RESPECTO A LAS DEMÁS RAMAS DEL DERECHO.
Para comprender el papel que desempeñan las normas del derecho penal en el seno del ordenamiento jurídico, es preciso tener en cuenta las siguientes premisas.
a) el derecho penal cumple la misión de tutelar los bienes jurídicos contra aquellos ataques que, por su naturaleza, comportan un absoluto menosprecio o rechazo del valor que esos bienes revisten para la subsistencia de la comunidad. El derecho penal actúa cuando el quebrantamiento de las normas crea un estado de alarma general que implica la necesidad de una reacción pública.
b) Si como dice Jellinek, el derecho es un “mínimo de ética”, el derecho penal es “un mínimo del minimum de ética”.
c) El derecho penal funciona en forma complementaria en el sentido de que refuerza la protección que el resto del derecho otorga a los bienes jurídicos.
DEFINICIONES DOGMÁTICAS.
La definición del delito tiene significación dogmática, puesto que en ella se señalan todas las características de la acción amenazada con pena, cuyo estudio, en conjunto, constituye el objeto de la teoría del Delito.
La tarea que realiza el intérprete, consiste en identificar o diferenciar el acto real, que va a ser juzgado y el descriptivo en la síntesis abstracta contenida en los tipos penales de la ley.
En el orden de las definiciones que consideran el delito esencialmente como una acción humana, podemos distinguir dos grandes períodos, separados por la definición de Beling, en la cual aparece como esencial un elemento no considerado de ese modo hasta entonces: la tipicidad.
La característica específica del delito que señalan las definiciones anteriores a Beling, es el tener una pena fijada por la ley, el delito es un hecho o acto prohibido por la ley bajo amenaza de pena.
Von Liszt: el delito ha de ser un acto humano antijurídico y culpable. La pena es un elemento específico del delito, ya que el legislador la reserva como consecuencia únicamente del delito y no de los demás actos antijurídicos. Completa su definición diciendo que el delito es un acto humano, culpable, antijurídico y sancionado con una pena.
Beling: dice que el delito es una acción típica antijurídica, culpable, subumible bajo una sanción penal adecuada y que satisfaga las condiciones de punibilidad.
Para que el acto sea delito hacen falta los siguientes requisitos:
1) Acción descripta en la norma jurídica (tipicidad).
2) Que dicha acción sea contraria al derecho (antijurídica).
3) Culpabilidad (dolo o culpa).
4) Que sea subsumible bajo una sanción penal.
5) Que se den las condiciones de punibilidad.
Para Beling solamente las acciones punibles son típicas y no hay más delitos que aquellos que pueden adecuarse a un tipo penal.
La pena no es un elemento del delito, pero ha de estar prevista en la ley como consecuencia de la acción que reúna los elementos esenciales enumerados, para estar en presencia de un delito.
La tipicidad por sí sola no contiene ninguna indicación de un actuar con voluntad de un individuo o al menos no precisa contenerla. La tipicidad es puramente descriptiva.
Mayer: el delito como acontecimiento típico, antijurídico e imputable.
Para Mayer la tipicidad no se desenvuelve dentro de la teoría jurídica del delito, considera que la tipicidad es indicio de la antijuridicidad. Niega que la tipicidad tenga un carácter puramente descriptivo, que sea puramente objetiva.
Beling (Segunda definición): el delito es una acción típicamente antijurídica y correspondientemente culpable, siempre que no se de una causa legal de justificación.
La tipicidad pierde su carácter independiente, esta se relaciona también con los demás elementos del delito: la acción debe ser típica; la antijuridicidad debe ser típica; la culpabilidad debe ser típica.
Mezger dice que el delito es la acción típicamente antijurídica y culpable.
La definición en el Derecho Argentino:
El código penal argentino no contiene una definición de delito. En un sentido jurídico podemos definir el mismo como una acción típicamente antijurídica y culpable.
CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS EN EL DERECHO ARGENTINO.
La distinción entre crímenes, delitos y contravenciones proviene del derecho francés y se funda en la gravedad de la pena amenazada. El código de 1810 denomina contravención al hecho amenazado con penas de policía; delito al sancionado con pena correccional y crimen al que conduce a pena aflictiva o infamante.
Esa clasificación pierde significado en el Derecho Argentino, tanto porque el código no acepta distinciones, ya que sólo legisla sobre delitos, cuanto porque no se prevén en nuestra legislación penas aflictivas o infamantes. Así pues, la distinción resulta únicamente de lo que disponga el ordenamiento jurídico. Uno de los temas que más se debatieron en el derecho argentino fue decidir si existe o no diferencia sustancial, cualitativa, entre delitos y contravenciones. Ninguno de los ensayos realizados llega a demostrar de modo incuestionable la existencia de diferencias intrínsecas; la distinción queda librada a la ley; es decir que el hecho es delito o contravención según lo que disponga el ordenamiento jurídico. El juzgamiento de las contravenciones por autoridades administrativas sin revisión judicial es inconstitucional.
CLASIFICACION DE LOS DELITOS.
Se pueden clasificar teniendo en cuanta su estructura:
1. Tipo general: es la figura delictiva tomada en el sentido del hecho punible.
Especial: es la descripción formal.
2. Básicos (o fundamentales): presentan la figura simple del hecho punible, constituyen la espina dorsal del sistema del código.
Especiales: calificados (agravados o privilegiados) son modalidades especiales de un tipo básico que aumentan o disminuyen la criminalidad del hecho.
3. Ofensas Simples y o complejas: la división atiende al bien jurídico tutelado o correlativamente al bien jurídico lesionado.
Ofensa Simple: le corresponde un solo bien, como objeto de ofensa.
Ofensa compleja: cuando hay más de un bien como objeto de ofensa, el titulo del delito esta determinado por el bien que el legislador considera prevaleciente.
4. Tipos con unidad y pluralidad de hipótesis:
Unidad de hipótesis: homicidio o hurto, ambos son tipos de delitos con unidad de hipótesis. Los medios o modos de matara o robar resultan indiferentes para los tipos del homicidio o hurto simple.
Pluralidad de Hipótesis: en el caso que el tipo de delito prevea mas de una forma de realización estos casos son:
- Unidad de acción u omisión con distinto efecto.
- Unidad de acción u omisión con distinta finalidades del autor.
- Unidad de acción con objetividades materiales distintas.
- Unidad de acción con circunstancia diferente.
- Acciones u omisiones distintas que son modos consumativos de un mínimo resultado o que tienen el mismo fin.
- Acciones u omisiones que sin tener el mismo fin implican efectos convergentes.
- Acciones u omisiones con el mismo fin y efectos convergentes.
5. Tipos Simples y Compuestos: Esta clasificación tiene que ver con el número de acciones y omisiones típicas.
Simples: algunos atienden a una sola acción.
Compuestos: integrado por varias acciones que constituyen un delito. También puede darse que dos delitos juntos den forma a uno nuevo.
6. Tipos de peligro y tipos de daños o lesión: Esta clasificación tiene que ver con la tutela represiva y la razón de ser de esta.
Tipos de Peligro: la tutela represiva se discierne frente al peligro para un bien jurídico (peligro es una amenaza de daño) la amenaza es la probabilidad de que el daño se produzca, como consecuencia de la acción del autor. El peligro puede ser presumido por la ley o real.
Tipo de daño o lesión: si el resultado del comportamiento es un daño o lesión para el bien jurídico (consistente en su destrucción o perjuicio).
7. Tipo de Simple Conducta, Tipos formales, tipos materiales: No atiende al peligro y al daño, como razón de tutela, sino que mira le estructura del hecho típico.
Tipo de simple conducta: requiere el comportamiento del autor, sin atender al resultado.
Tipos Formales: demandan además del comportamiento el resultado.
Tipo Material o de Resultado: su consumación exige que se produzca el resultado de daño efectivo.
8. Tipos de comisión u omisión: no tiene que ver con el hacer o no hacer, sino con la razón de su antinormatividad.
De Comisión: si el comportamiento contraviene una ley prohibitiva.
De Omisión: si el comportamiento contraviene una norma preceptiva.
9. Instantáneos o permanentes: _ tiene que ver con el aspecto temporal de la consumación del delito.
Instantáneo: cuando su consumación se produce y agota en un momento.
Permanente o continuo: si su consumación no presenta un acto consumativo, sin un estado consumativo para que halla delito permanente el bien ofendido debe ser susceptible de que su defensa se prolongue sin interrupción. Exige la prolongación de la conducta del delincuente.
10. Comunes y Especiales: según la calidad del autor.
Comunes: cualquier persona puede ser autora de delitos comunes.
Especiales: cuando los delitos son cometidos por funcionarios, jefe de prisión, padres, el deudor.
LOS DELITOS POLÍTICOS Y CONEXOS.DIFERENCIACIÓN.
La distinción que se hace de los delitos políticos y conexos es de importancia particularmente para la extradición, las leyes de amnistía y el derecho de asilo.
En la legislación no aparece definido el delito político. Para el criterio objetivo, el delito político tiene como objeto único y exclusivo, destruir, cambiar o perturbar el orden público.
El criterio subjetivo encuentra el elemento diferencial en el móvil o en el fin que inspira el acto.
El criterio mixto asocia el bien jurídico atacado y el móvil político. Objetivamente el delito político lesiona los derechos del Estado, pero es necesaria además, que esa lesión sea realizada con un fin político.
Los delitos conexos no son, ya por definición, delitos políticos, sino comunes conexos con políticos. De ello resulta que es inaplicable el criterio objetivo para su caracterización. Se requiere conexión y unidad de tiempo y lugar con un delito político, a lo que debe agregarse los móviles elevados que caracterizan el fin político, como pueden serlo los propósitos de restaurar la libertad escarnecida.
La acción es como la piedra angular sobre la cual reposa definición dogmática de delito.
El delito se dice una acción porque en el Art. 18 CN se habla del hecho como sinónimo de la acción.
En segundo lugar, la expresión hecho está empleada en el Art. 34, 45, 54, 55 CP y por último, todas las figuras delictivas contempladas en la parte especial consisten en acciones: despojar, sustraer, etc. Son acciones denominadas por verbos, por eso es una acción humana, y quedan excluidos los acontecimientos producidos por animales. Tampoco las personas jurídicas son capaces de delinquir. El Art. 43 CC dice en su nota que las sociedades no pueden delinquir.
Al respecto Vélez Sarsfield dice en esa nota que se violaría un principio del derecho criminal, pues la pena debe corresponder a quien cometió el hecho y de castigar a las personas jurídicas probablemente se castigaría a gente que no cometió el hecho.
Sin embargo algunas disposiciones legales vigentes consagran penas para las personerías jurídicas: Por ejemplo la ley penal cambiaria y la ley de contrabando.
Existe una corriente de la cual Beling es miembro, que sostiene que la acción es un concepto natural, objetivado de la voluntad, que produce cambios o efectos en el mundo exterior perceptibles por los sentidos; de acuerdo con este modo de ver, el delito de injurias, por ejemplo consistiría en una “serie de movimientos de la laringe, producción de ondas, estímulos auditivos y procesos cerebrales”.
Las críticas que se le pueden hacer son:
1) Que en los delitos por omisión falta el concepto natural de acción.
2) El Art. 208 CP dice que para que haya ejercicio ilegal de la medicina tiene que haber una reiteración.
3) Hay delitos de culpa en los cuales tampoco está el concepto natural de acción.
4) Los tipos penales limitan la relación de causalidad.
5) Las consecuencias de los hechos que la ley no tiene en cuenta, por lo que el concepto de la acción natural no sirve.
Frente a la concepción naturalista de la acción, ya en los años ´30 se levanta la teoría de la acción finalista de Welzel que dice que la actividad final es una actividad dirigida conscientemente en función del fin, mientras que el acontecer causal no está dirigido en función de su fin. Por ello la finalidad es “vidente” y la causalidad es “ciega”.
Pero en los delitos culposos, es claro que el sujeto no ha querido el resultado. Por otro lado esta teoría también se encuentra con el problema de los delitos por omisión y de comisión por omisión.
ELEMENTOS OBJETIVOS .
En la acción encontramos 3 elementos:
1) Un mínimo de participación subjetiva. Un querer interno que a veces se reemplaza con una posibilidad de dirigir la acción.
2) Exteriorización voluntaria. Es la posibilidad de dirigir la acción. Ulpiano decía en el Digesto que “los pensamientos no se castigan”. A veces puede manifestarse en la falta de algo que el Derecho espera. (art. 19 CN).
3) Resultado típico que debe darse en algunos delitos. Por ejemplo en el homicidio, la muerte de una persona. Pero en otros delitos como asociación ilícita sólo basta con que se reúnan para que el mismo sea considerado delito, pues no hace falta un resultado. Otro ejemplo resulta de la “tenencia de armas”.
Causas que excluyan la acción:
1) El art. 34 inc 2 CP dice que falta la acción cuando media fuerza física irresistible, cuando el sujeto fue obrado y no obrador de la acción.
2) Cuando el sujeto padece inconsciencia absoluta (si falta toda participación subjetiva. Ej. Desmayo) o relativa (hay participación de conciencia pero perturbada. Ej. Alcohol, drogas).
3) La doctrina acepta que no hay acción en el caso de los actos reflejos, donde no interviene la conciencia.
4) Soler también considera que no hay acción en los casos de obediencia debida, es decir cuando existe una orden de un superior que el inferior no puede controlar. Esta opinión es aceptada por Balestra y no por el resto de la doctrina.
COMISIÓN= ACCIÓN.
Cuando se ejecuta un delito en forma positiva de obrar (verbal por medio de movimientos corporales o no, pero que cambien una situación del mundo exterior.
LA RELACIÓN CAUSAL. PROBLEMA DE LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD.
Este problema se origina entre los 2 últimos elementos de la acción: consiste en determinar cuándo una actuación voluntaria ha querido causar un determinado resultado.
Los prácticos decían que la causa de la causa es la causa de las causas. Se explica diciendo que aquél que causa una causa, la misma es causa del resto de las causas.
En el s. XIX surge la TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES, que divulgó un jurista llamado VON BURI. Para él la causa era un conjunto de condiciones. Así producido un resultado hay que establecer el conjunto de condiciones que llevaron al mismo.
Para el Derecho Penal interesa cuándo una de estas condiciones, que es la actuación voluntaria, ha causado el resultado. Esto se determina por el Método de supresión mental hipotética: si suprimimos la actuación voluntaria, el resultado no se produce. Caso a modo de ejemplo, es el supuesto de una persona que hiere a otra, que es trasladada al hospital y éste, luego, se incendia.
Esta teoría llevaba consecuencias aberrantes pues era una condición necesaria para llegar al resultado, la fabricación del arma, pues si no fabricamos armas no habría homicidios. Si el padre no engendra al hijo asesino no hay condición necesaria. Esto es gravísimo.
De todas maneras había un límite que era el de la culpabilidad, pues evidentemente un juez no va a procesar por homicidio al que produjo el arma. Pero hay delitos en los que no se exige culpabilidad por el resultado el cual le es atribuido objetivamente al sujeto.
TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES.
Esta teoría funciona, como se dijo anteriormente, con la supresión mental hipotética. Para limitar esta teoría aparece otra de la CAUSALIDAD ADECUADA, que sostiene que causa es aquella condición que normalmente producía ese resultado, que lo hacía previsible. Esta teoría enunciada por Von Kries, decía que el resultado debía de ser previsible desde el punto de vista del autor.
Los contradictores de la misma decían que debía de ser previsible, no para el autor, sino para un hombre medio, ejemplo: el juez.
El médico puede producir una muerte en una forma no previsible para el hombre común, entonces hay que recurrir al hombre experto y a esa condición la vamos a llamar causa.
Esta teoría como teoría causal no tuvo éxito.
Luego sobreviene una limitación de la causalidad en función del tipo penal. El tipo penal tiene que ser relevante. El verbo limita la relación causal. Esta es la teoría de la relevancia típica que inició Beling a finales del siglo pasado.
TEORIA DE LA CUASALIDAD HUMANA, DE LA ACCIÓN HUMANA (Binding).
La misma es sostenida por Soler y por Cabral, y dice que no es importante si el sujeto causó un resultado, sino si es autor del resultado.
Autor es el que domina los cursos causales para producir el resultado. Autor es el que sabe que si mezcla A con B puede producir veneno. Pero si esa persona hace la misma mezcla sin saber qué iba a crear no es autor sino que causó el veneno.
TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA.
Se reemplaza el tema de la causalidad de las fuerzas naturales por la imputación jurídica de un resultado. El derecho, le atribuye a un hecho un resultado. El resultado es causado por el autor pero el hecho no se le imputa al resultado. Objetiva porque la actuación voluntaria crea un peligro que luego se concreta en un resultado.
Delitos de comisión por omisión: el delincuente substituye su actividad por la eficacia causal, cuyo desarrollo lleva al ilícito que puede y debe impedir. Fue un medio para cometer. Ej. Delito de simple omisión: madre que amamanta al hijo.
Delito de comisión por omisión: madre que para matarlo no amamanta al hijo.
Fundamentos.
- Teoría de la interferencia. Trata de encontrar una causa física del resultado en la corriente psíquica que ha tenido el natural impulso de obrar, dando lugar al resultado.
- Deben determinarse los actos esperados (que hubiesen evitado la producción del resultado) y el acto debido. El deber subsiste si emana de un precepto jurídico específico, si existe una obligación que esta contraída con ese fin y cuando un acto precedente impone esa obligación.
En los delitos de comisión por omisión está en juego la responsabilidad en su forma dolosa.
Tiempo de la acción.
- Delitos instantáneos: son los que se consuman en un momento que no puede prolongarse en el tiempo: homicidio.
- Delitos permanentes: son los que permiten que el acto consumativo se prolongue en el tiempo. Ej. Rapto.
La tipicidad
Concepto: Los tipos penales son modelos de comportamientos construidos por notas que el legislador reputa esenciales para descubrir las acciones punibles, dejando de lado todo lo que desde el punto de vista de los fines que persigue la ley, resulta accesorio o contingente.
De esta forma la comisión concreta de un delito se presenta infinitamente rica en datos y en detalles, en cambio el tipo o concepto legal resulta de una absoluta parquedad.
El tipo legal de un homicidio es una abstracción.
La acción concreta de matar es un hecho históricamente acaecido. Pero si en esta se dan las notas que integran esa abstracción legal existe una adecuación típica.
Función.
La tipicidad de las acciones que son punibles, constituyen el recurso técnico del que se vale el legislador para lograr la vigencia del principio.
Tiene una triple función.
1) garantiza a los ciudadanos contra toda clase de persecución penal que no esta fundada en una orden expresa dictada con anterioridad a la comisión del hecho, excluyendo la posibilidad de aplicar las leyes penales por analogía o en forma retroactiva.
2) Fundamenta la responsabilidad criminal. Tanto la imposición de una pena como la aplicación de una medida de seguridad requieren que el agente haya realizado una acción adecuada a un tipo penal.
3) Sirve de soporte para l instituto de la participación criminal. Dada la naturaleza accesoria de esta, solo podrá ser considerada punible quien ha colaborado con el autor de una acción adecuada a un tipo penal.
Elementos del tipo legal.
Los elementos de los tipos penales están suscriptos en la parte especial del código penal.
Los elementos son: a) Sujeto activo. (Autor del hecho).
b) 1 Verbo. (Describe el modo de obrar que constituye el núcleo del tipo que aparece acompañado de elementos que pueden revestir naturaleza fáctica o normativa.)
c) Objeto material. (Sobre el que recae la acción).
A- Sujeto activo: Persona humana que realiza la acción descripta en él. En la generalidad de los tipos la acción puede ser realizada por una o mas personas. Ej.: La acción de homicidio (art. 79 del C.P.) puede ser realizado por una o mas personas.
Existen también algunos tipos delictivos que requieren el concurso de varias personas. Ej.: (art. 210 supuesto de asociación ilícita). De esta manera los delitos pueden clasificarse en numéricamente indiferentes.
Los tipos pueden clasificarse en:
- Comunes: La acción descripta que puede ser realizado por cualquiera; en tales casos, la referencia al sujeto activa es impersonal y la ley emplea formas pronominales para designarlo: “al que...”, “los que...”
- Especiales: No los pueden realizar cualquiera, sino determinadas personas. Ej.: Abuso de autoridad y otros que se encuentran en los arts. 248 a 253 del cp. Los cometidos por funcionarios públicos. La esfera de los posibles sujetos activos resulta restringida y así surgen problemas de adecuación típica en materia de autoría y participación, sobre todo en los delitos de propia mano.
B- Un verbo o el núcleo del tipo: La ley penal describe las conductas punibles tomando como punto de partida la forma gramatical del verbo, el cual designa el modo de obrar humano que la ley sanciona. El verbo constituye el núcleo de todo tipo penal, por que nuestro ordenamiento jurídico acepta un derecho penal de acción.
Existen tipos penales muy simples que la descripción de la actuación punible aparece casi agotada con la sola mención del verbo. Ej.: Tipo básico de homicidio del art. 79.
La mayoría de los tipos penales la descripción legal esta complementada mediante la mención de circunstancias, calidades o relaciones que sirven para precisar los perfiles de la actuación prohibida. Ej.: Tipo penal del hurto en el art. 162.
El verbo constitutivo del núcleo del tipo aparece acompañado de componentes de índole fáctica y de índole normativa.
Elementos fácticos: (2 clases)
Objetivos: Cuentan el lugar, el tiempo, el medio empleado, y la ocasión: a) art. 167, inc 1, la escala penal al robo aumenta si es cometido en lugar “despoblado”.
b) art. 198, delito de piratería los actos de depredación o violencia cometidos contra una aeronave mientras realiza las operaciones inmediatamente anteriores al vuelo. c) art. 80. Inc2, la pena de homicidio se agravara si es cometido mediante el empleo de veneno. d) art.165, se impondrá reclusión o prisión perpetua, o reclusión o prisión de 10 a 20 años, con motivo de ocasión del robo resultare un homicidio.
Subjetivas: - Estados psicofísicos.
- Elementos subjetivos del tipo.
Estados psicofísicos: Emoción violenta: art. 81, inc1cp establece una pena disminuida para el que matare a otro encontrándose en 1 estado de emoción violenta.
Puerperio: art. 81, inc2 cp, fija una pena menor para la madre que, con el fin de ocultar su deshonra, matare a su hijo durante el nacimiento.
Elementos subjetivos del tipo: Generalmente son de finalidad, motivación o conocimiento.
Elementos subjetivos de finalidad: art. 80, inc7, castigo con reclusión o prisión perpetua al que matare a otro para preparar, facilitar u ocultar otro delito o procurar la impunidad para si o para otro.
Elementos subjetivos de motivación: art. 80, inc 4, reprime con reclusión perpetua al que matare a otro “por placer, codicia, odio racial o religioso”.
Elementos subjetivos de conocimiento: art. 284, sanciona al que recibió moneda falsa de buena fe, la circula con conocimiento de su falsedad.
Mezger “Estos elementos subjetivos pertenecen al injusto. Los llama elementos subjetivos del injusto.
Elementos normativos: Descripciones legales de las hipótesis delictivas se integran con componentes de índole valorativa.
Existen una serie de disposiciones en los que los tipos se complementan de modo expreso con referencias a la ilegalidad o ilegitimidad del modo de obrar.
La admisión de esta clase de elementos integran los tipos penales, descarta entonces la opinión de que estos son aromáticos o incoloros; pero su presencia obedece al hecho de que el legislador insista en destacar la ilegalidad del modo de obrar que describe en determinados tipos, de ningún modo excluye la ilegalidad intrínseca de toda conducta amenazada con pena, aunque esta característica no aparezca mencionada en la generalidad de los tipos de modo expresa.
Otros componentes de índole valorativa pueden ser, conceptos de índole jurídica: pertenecen a conceptos de cosa mueble o inmueble, conjugue, tenencia, documento, persona jurídica.
De índole extra jurídica, como mujer honesta, obra de arte.
Esta clase de elementos valorativos obliga en unos casos a ubicarse en el plano del derecho y en los ámbitos de la moral, de la cultura y de la estética.
C- Objeto material de la acción: En la mayoría de las hipótesis delictivas la ley menciona el objeto material sobre el que recae la actuación voluntaria del autor. Ej.: descripción de homicidio simple (matar a “otro”), en el hurto (“apoderarse de una cosa ajena”).
El objeto material de la acción no se identifica con la persona que es víctima del delito o sujeto pasivo, ni tampoco con el bien jurídico protegido cuya tutela se trata de reforzar mediante la creación del respectivo tipo penal.
En ciertas oportunidades estas tres nociones parecerían ser una sola y misma cosa, se trata de tres conceptos nítidamente diferenciados entre si. Lo demuestra el caso del hurto (art. 162); “objeto material de la acción”: cosa mueble total o parcialmente ajena, “Sujeto pasivo del delito”: propietario o tenedor de la cosa, “Bien jurídico”: que lesiona opone en peligro el delito, es el derecho de propiedad.
El objeto material de la acción puede pertenecer al mundo de la naturaleza o al ámbito de lo normativo: La cosa mueble total o parcialmente ajena sobre la que recae la acción de apoderarse ilegítimamente es propia del hurto, es un concepto de índole jurídica; en cuanto a la mujer honesta sobre la que recae la acción del estupro (art. 120) es un concepto perteneciente al campo de la moral.
Condiciones objetivas de punibilidad
La descripción legal de los tipos se integra con requisitos objetivos, cuya concurrencia no depende de la actividad el autor del hecho. Ej.: El tipo del cheque sin provisión de fondos, requiere que el cheque no haya sido abonado por el librador dentro del las 24 hs. de habérsele comunicado la falta de pago, comunicación esta cuya realización corresponde al tenedor de aquel y sin lo cual no hay delito.
Estos elementos excepcionales no muestran como principio, ser abarcados por la culpabilidad del autor.
Causas que excluyen la adecuación al tipo
La adecuación a un tipo penal es un requisito indispensable a los fines del castigo de una acción humana. Por eso solo serán punibles aquellas conductas que guardan total correspondencia con alguna de las diversas hipótesis delictivas que describe la ley penal. Ello consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional.
En consecuencia la ausencia de algunos de los elementos que componen un determinado tipo penal importa inaplicabilidad de la sanción correspondiente.
Casos limites o supuestos.
Supuestos de delitos putativos. Pueden darse por:
1) Ignorancia o error de derecho: La hipótesis del sujeto que realiza una acción creyendo, a falso conocimiento del derecho vigente que ellos es un delito, siendo que no lo es. Ej.: El que comete incesto en nuestro país creyendo que es un delito, lo que no es exacto. El sujeto de marras obra convencido de que viola la ley, pero su actuar no es punible por que no se adecua a ninguno de los tipos penales previsto en nuestra legislación; castigarlo importaría una inaceptable renuncia a la vigencia del principio constitucional en cuya virtud nadie puede ser penado sin ley previa al hecho del proceso. (art. 18 cn)
2) Ignorancia o error de hecho: La hipótesis del que creyendo equivocadamente que concurren los elementos constitutivos de un tipo penal determinado, ello no ocurre en la realidad. Ej.: El que tiene acceso carnal con una mujer de 16 años, convencido de que tiene 14. La diferencia con el ejemplo anterior es que aquí no media un falso conocimiento del derecho, por que la ley castiga como delito de estupro el acceso carnal con una mujer honesta mayor de 12 años y menor de 15; pero el agente es impune por que su acción objetivamente considerada no se adecua al tipo del art. 120 del cp. Puesto que la mujer con quien efectivamente tuvo acceso carnal era mayor de 15 años.
En ambos supuestos los sujetos activos del hecho creían subjetivamente estar cometiendo un delito. Pero las acciones por ellos realizadas no se adecuan a un tipo penal, por cuya razón corresponde de declarar su impunidad.
Clasificación de los tipos legales:
Welsen: clasifica los delitos, teniendo en cuenta las condiciones objetivas y dice que hay tipos abiertos, que son aquellos que deben ser completados por otros, y los tipos cerrados cuando la descripción esta completa en el tipo. Ej.: en los delitos culposos no dice en que consiste la acción, es el juez el que debe determinar cuando hubo imprudencia o impericia, y los delitos de comisión por omisión, en los que el juez determina que el sujeto era garante (estos son tipos abiertos).
Clasificación General:
1. Según el Sujeto Activo:
Delitos Comunes: los puede cometer cualquier persona.
Delitos Especiales: pueden ser cometidos por personas que tengan una calidad determinada.
2. Según el Numero:
Delitos numéricamente indiferentes: lo que pueden ser cometidos por uno o más sujetos.
Delitos que exigen pluralidad de sujetos: activos como por Ej. la asociación ilícita.
3. Según la Acción:
Delitos de comisión.
Delitos de omisión.
4. Según la exigencia o no de un resultado externo típico:
Delitos de pura actividad: no se exige el resultado típico (falso testimonio)
Delitos de resultado que lo exigen.
5. Según el tiempo:
Instantáneos: los que se consuman en el momento.
Permanentes: los que perduran mientras persiste la actuación del agente (privación ilegitima de la libertad).
6. Hay tipos penales básicos que pueden atenuarse o agravarse según ciertas circunstancias son llamados básicos (Ej. el homicidio puede ser calificado (agravado) el parricidio o privilegiado (atenuado) el cometido en estado de agrescion violenta.
Por ultimo hay tipos simples y complejos estos ultimos son los que resultan de la combinacion de dos o mas delitos simples ( ej: el latrocinio).
La antijuricidad: comportamiento no permitido o justificado.
Antijuridicidad: es el resultado de un juicio en cuya virtud se afirma el disvalor objetivo y substancial de una acción humana, confrontándola con el ordenamiento jurídico en su totalidad; incluyendo los principios generales del derecho.
La antijuridicidad constituye la sustancia del delito. El delito es por esencia un acto contrario al derecho (nullum cirmen sine iniuria)
La adecuación típica constituye un indicio de antijuridicidad.
L a antijuridicidad supone el enjuiciamiento de una acción, adecuada a un tipo penal, a la luz de lo que disponen las reglas que integran el ordenamiento jurídico, y la afirmación de su disvalor.
La antijuridicidad es el resultado de un juicio en cuya virtud afirmamos la injusticia de una acción concreta.
El derecho es un todo unitario y coherente, en cuyo seno rige el principio lógico de no contradicción; una acción no puede ser simultáneamente conforme y contraria a las reglas que integran ese todo.
El derecho penal no contiene ilicitudes que no sean tales para el resto del derecho.
La antijuridicidad es una sola; no se puede sostener la tesis de una antijuridicidad específicamente penal: la unidad de esa totalidad normativa, lo expresa la regla del art. 1071 Cod.Civil “el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no pueden constituir como ilícito ningún acto causa general de exclusión de la antijuridicidad, esta que repite el Cod. Penal art. 34, inc 4, al declarar impunes las acciones cometidas en tales circunstancias.
Antijuridicidad Objetiva y Subjetiva:
La antijuridicidad afirma el disvalor de una acción humana objetivamente considerada, y no el disvalor de la actitud asumida por su autor (es posible que una acción sea contraria al derecho, y que el autor no sea culpable Ej acciones de los inimputables).
Binding opina lo contrario y afirma que no hay ilicitudes inculpables, toda antijuridicidad para ser tal debería ser culpable. Esta teoría es rechazada por el derecho vigente.
En primer lugar la aplicación por el juez penal de una medida de seguridad a un inimputable requiere la comisión de una acción típica objetivamente antijurídica.
En segundo lugar, si las acciones de los inimputables no son antijurídicas, no cabria responsabilidad penal para el que colabora con un loco en la comisión de un delito, porque no estaría ayudando a realizar una acción antijurídica.
En tercer lugar, el art. 34 inc,1 Cod. Penal demuestra que una acción puede ser considerada objetivamente como criminal, aunque su autor no haya podido comprender esa criminalidad.
Existe para nuestra ley una criminalidad objetiva al margen de la culpabilidad, lo cual explica la existencia de medidas de seguridad exclusivas del derecho penal.
El que actúa coaccionado art. 34 inc 2, no es culpable pero tan antijurídico es su modo de obrar que esta justificado Ej: la reacción en legitima defensa (art. 34 inc 6), obrar en virtud de obediencia debida (art. 34 inc.5).
La antijuridicidad constituye el resultado de un juicio de valor que recae sobre la acción considerada en si misma, con tal independencia de la culpabilidad del autor.
Antijuridicidad substancial o formal:
Según Von Diszt “El acto es formalmente contrario al derecho, en tanto que es transgresión de una norma establecida por el Estado, de un mandato o de una prohibición del orden jurídico”; “el acto es materialmente antijurídico en cuanto significa una conducta contraria a la sociedad (antisocial).
Soler acierta en que aquello que Von Liszt llama antijuridicidad formal, no es otra cosa que la adecuación al tipo, o sea, el punto de partida para sospechar la antijuridicidad substancial de la acción. La afirmación de la antijuridicidad de una acción, no depende de la transgresión de una prescripción legal, sino la consideración de la acción a la luz de lo que establece la totalidad del ordenamiento jurídico, incluidos los “principios generales del derecho”, es decir aquellos que son comunes a todas sus normas, precisamente porque no son especificas o particulares de algunos sectores de ellas.
La antijuridicidad importa una valoración de naturaleza substancial y no meramente formal, porque mas allá de una transgresión de una norma determinada, importa el quebrantamiento de los principios que constituyen la base del ordenamiento jurídico y el consiguiente menoscabo de las finalidades de justicia y bien común que determinan su existencia.
El bien jurídico y la determinación de la antijuridicidad:
La afirmación de la antijuridicidad de una acción no se agota en su contradicción formal con un determinado precepto del derecho, sino en su contrariedad con los principios y finalidades del orden jurídico.
Es necesario que la acción se traduzca en la lesión de un bien jurídico porque la finalidad del derecho todo, radica en la tutela de los bienes jurídicos.
Relaciones entre adecuación típica y antijuridicidad:
La adecuación típica de una acción, la cual supone al menos su igualdad formal, constituye un indicio de la antijuridicidad de ella, aunque no la afirmación definitiva de esta por cuanto una conducta típica puede no ser substancialmente injusta en virtud de la concurrencia de una causa de justificación.
La Justificación:
Es la contrapartida de la antijuridicidad.
La justificación exige la puesta en juego de todo el ordenamiento jurídico.
En principio podemos afirmar, de acuerdo al llamado método regla-excepcion, que para nuestra ley toda conducta típica es antijurídica (regla) a menos que concurra una de las causas de justificación específicamente previstas en el Código Penal (art. 34).
Causas de justificación expresamente previstas en el Código Penal: Pueden dividirse en dos grupos:
a) Las que responden al imperio de necesidad y legitima defensa (art. 34 inc 3,6 y 7 C.P).
b) Las que obedecen a la lógica interna, propia de todo sistema jurídico. El cumplimiento de un deber y el legitimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo (art. 34 inc.4).
Causas:
-Estado de necesidad.
-Legitima defensa
-Legitima defensa privilegiada
-Defensas mecánicas predispuestas
-Cumplimiento de un deber
-Legitimo ejercicio de un derecho, autoridad y cargo
-Consentimiento
-Lesiones medico-quirurgicas
-Lesiones deportivas
Doctrinas supralegales de la justificación:
Doctrina en las cuales el concepto de antijuridicidad aparece influenciado de contenidos sociológicos, prejuridicos o metajuridicos, hasta llegar a justificar las acciones conforme a un derecho supralegal.
La Justificación:
La justificación es la contrapartida, el opuesto de la antijuridicidad; de ahí que la justificación exija la puesta en juego de todo el ordenamiento jurídico. Es por eso que las causas de justificación provienen de los principios generales del derecho, de ahí que las enumeradas en el código penal son solo algunos y no las agotan.
Las causas generales de justificación expresamente previstas en el código penal pueden clasificarse en dos grandes grupos. Por una parte las que responden al imperio de la necesidad (art. 34 inc 3,6 y 7) y por la otra las que obedecen a la lógica interna propia del sistema jurídico (art. 34 inc 4). A las primeras corresponden el estado de necesidad y la legitima defensa, y en las segundas esta el cumplimiento del deber y el legitimo ejercicio del derecho.
Enumeración:
El cumplimiento de un deber: art. 34 inc 4. Ese deber deberá ser legal, este principio radica en el art. 1071 del Cod. Civil “el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación no pueden constituir ilícito alguno”.
El Legitimo Ejercicio de un Derecho: art. 34 inc 4. Seria contradictorio reconocer la existencia de un derecho cuyo ejercicio constituyera un ilícito. Excluye la antijuridicidad de la conducta de quien obra conforme al derecho.
Legitimo ejercicio de autoridad: art.34 inc 4. Entre estos se encuentran los poderes de corrección que imparte la patria potestad de los padres sobre sus hijos menores.
El ejercicio de los poderes disciplinarios sobre sus asociados que es propio de ciertas corporaciones civiles (clubes, federaciones deportivas, etc.).
El estado de necesidad: “no es punible, el que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño”(art. 34 inc 3). En este caso la ausencia de antijuridicidad proviene de la necesidad de evitar un riesgo cuya concreción no puede ser evitada sino mediante el sacrificio de un bien jurídico. Ej.: arrojar la mercancía que transporta un avión para no caerse por sobrepeso.
Supone la preexistencia de una situación de peligro para un bien jurídico que solo puede ser salvado con el sacrificio de otro bien jurídico inferior al primero.
-Requisitos del estado de necesidad:
a) existencia de un bien jurídico en peligro inminente.
b) Que esta situación no pueda conjurarse sino a través de sacrificio de otro bien jurídico.
c) Que el bien jurídico sacrificado sea de jerarquía inferior al salvado.
d) Que el que obra en estado de necesidad haya sido totalmente ajeno a la producción de la situación de peligro que trata de conjurar. Ya que no podría justificarse si hubiera obrado culposa o dolosamente.
e) Que el agente no haya tenido a su cargo la obligación jurídica de confrontar el riesgo, o sea el deber de soportar el mal que lo amenaza.
-Conflicto entre bienes:
En caso de que los bienes sean iguales (matar a otro para salvar la propia) hay diferencias doctrinarias. Soler que lo mira desde el punto de vista subjetivo dice que la propia vida es siempre mas importante que la ajena, en cambio Cabral que lo analiza desde el punto de vista objetivo, dice que nunca hay justificación por matar a otro en estado de necesidad (art. 34 inc 2).
Legitima Defensa:
Es una especie de estado de necesidad, ya que el agente obra acuciado por la necesidad de impedir o repeler la agresión de que es objeto.
Aquí también, en el caso de conflicto entre dos bienes debe prevalecer el de mayor jerarquía. Pero en este caso la valoración cambia porque la acción del agresor es injusta, mientras que la del que se defiende esta dentro del derecho, es por eso que en el caso de que se trate de matar a otra para que no lo maten esta conducta es aceptable y encuadra dentro de la legitima defensa.
Elementos:
a) Agresión ilegitima: la legitima defensa debe ser una reacción contra el peligro que supone para un bien jurídico el obrar injusto de otra persona. Ej. matar a otro para que no lo maten. Tiene que ser una agresión actual.
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla: a estos se le agrega que deberá ser oportuna, ni prematura ni tardía. Ej. si me pegan un cachetazo y yo lo mato.
c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende: el que se defiende no deberá haber irritado, excitado o inducido al agresor. La provocación entonces, será la voluntad deliberada de inducir a alguien a hacer alguna cosa en estado de irritación o enojo. Pero esta provocación debe ser suficiente, lo cual será cuando fuese de semejante magnitud como para atenuar, no justificar la agresión ilegitima.
Legitima defensa de terceros:
El código dice Art. 34 inc 7: que aun mediando provocación suficiente por el agredido subsiste la justificación si el tercero defensor no ha participado en dicha provocación.
Legitima defensa privilegiada:
Hay dos hipótesis; aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa cualquiera sea el daño causado por el agresor (art. 34 inc 6).
El Consentimiento:
El consentimiento valido y oportuno del titular de un bien jurídico disponible excluye la antijuridicidad del obrar de quien lo lesiona. Esto será valido solo si se tratare de bienes disponibles, la vida por supuesto no lo es. En el caso de las lesiones (donar sangre, tatuaje, corte de uñas y pelo) el consentimiento es valido, pero si fueran graves o gravisimas no (art. 91).
Lesiones Medico Quirúrgicas:
Si el mal ocasionado es mayor que al que pudiera haber ocurrido (se corta una pierna para evitar una infección), habrá justificación.
No habrá problema, si en el caso de una operación hubo consentimiento, pero si no lo hubo y la operación salió mal, entonces se deberá determinar si el cirujano actúa contrariando o no la voluntad presupuesta del paciente.
Lesiones Deportivas:
Solo podrán considerar se licitas las lesiones leves en el caso de los deportes de riesgo (Boxeo); si la practica del deporte no es bajo ningún aspecto riesgosa entonces no habrá justificación por ningún tipo de lesiones (fútbol).
Se justifican las lesiones leves (art. 89), no las gravisimas (art. 91).
Exceso de Justificación: (art. 35).
“el que hubiere excedido los limites impuesto por la ley, por la autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia”.
Culpabilidad (delitos dolosos, culposos o imprudentes)
Los pueblos primitivos tenían una concepción estrictamente objetiva de la responsabilidad: se respondía por la sola causacion material de un daño. Este enfoque fue sustituido por la concepción subjetiva.
Concepto:
Culpabilidad implica la idea de “reproche”; importa “en mostrarle” a la persona culpable, haber obrado contra el derecho a pesar de que podía actuar de conformidad con sus prescripciones (por haber tomado partido contra lo que es justo y a favor de lo que es represible).
Culpabilidad es reprochabilidad; un no hacer lo que se debe hacer o hacer lo que no se debe. Resulta claro el substrato normativo de esta noción y la afirmación del principio de que no hay culpa sin ley (sin ley no obligación, no hay transgresión y no hay culpa).
Sin antijuricidad no hay culpabilidad:
La antijuricidad es la limitación entre lo que debe ser y lo que no debe ser (esfera del deber).
La culpabilidad entraña el problema de saber si el autor del hecho ha tenido la posibilidad de obrar de acuerdo con ese deber ser (esfera del poder). Quien no puede no debe, solo se no exige aquello que razonablemente esta a nuestro alcance.
Culpabilidad y libertad:
No hay culpa sin ley, la normativa implica el reconocimiento de la libertad del destinatario de la norma.
Afirmada le existencia de la libertad moral, en el hombre importa el reconocimiento de que posee una conciencia moral que le permite distinguir entre el bien y el mal y decidirse por uno o por el otro.
Consecuentemente el hombre solo debe responder en la medida que ha tenido inteligencia para discernir y libertad para elegir. La voluntad humana no esta absolutamente determinada, pero tampoco es absolutamente indeterminada ( Ermecke y mausbach).
La libertad solo puede ejercitarse en la practica del bien, porque la libertad es una perfección del ser y quien opta por el camino del mal se hace esclavo de los impulsos ciegos (no se determina por los valores, sino por las apetencias del estrato inferior)
“No hay pena sin culpa”:
El derecho penal trata de captar el hecho del hombre no como una mera alteración del modo exterior (acción), sin como una expresión de conducta del sujeto. La afirmación de este principio es la culminación de un largo proceso histórico de dignificacion del ser hombre y del reconocimiento de su calidad de persona ante el derecho.
El derecho penal no opera con el hombre, como cuerpo, causante de efectos sino como un sujeto que, mediante hechos es capaz de afirmar valores o negarlos.
Pena = hecho ilícito + persona culpable.
Principio representa el definitivo rechazo de toda forma objetiva de responsabilidad.
“No hay culpa indeterminada”:
La indagación de la culpabilidad solamente puede ser fundada en la efectiva comisión de un hecho preciso y adecuado a una figura penal. La existencia de un hecho ilícito es el único fundamento para entra a investigar el contenido subjetivo con el que fue ejecutado (diferente afirmación de la peligrosidad criminal de un sujeto que acuerda a lo subjetiva procedencia sobre el objeto).
Culpabilidad: juicio de valor.
Resultado de un juicio de valor (libertad contra ley); cuyo objeto es la actitud interior, subjetiva, del autor de una acción típica y antijurídica.
La materia valorada es la interioridad del hombre.
Juicio de culpabilidad: 2 etapas.
1) Imputabilidad: personalidad del agente para determinar si de acuerdo a su salud mental y a su madurez espiritual estaba en condiciones de comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones.
2) Reprochabilidad: motivos determinados del obrar antijurídico (objeto de valoración)
Teorías Psicologistas:
Según ella para firmar la existencia de culpabilidad basta de parte del sujeto el conocimiento de los alcances de la acción, pues consistiría exclusivamente en la referencia psíquica del sujeto a cierto acontecimientos eternos a su persona. Seria el nexo psíquico que media entre el mundo sensible del autor y el resultado típico.
La culpabilidad viene a ser la actitud psíquica del sujeto en el momento de la acción con respecto al hecho que produjo. Ej. Es culpable si quería matarlo.
Presupone la existencia de norma entre las cuales los hechos resultan ser lícitos o ilícitos, porque exige una actitud subjetiva frente al hecho que se sabe ilícito.
Concebir al sujeto como participe de un ordenamiento jurídico. Consecuentemente debe ser persona capaz de ser imputable; capaz de culpa.
Teoría Normativista:
Concibe a la culpabilidad como un juicio de reproche (valor). La culpabilidad es Reprochabilidad. Este juicio se produce cuando median los siguientes antecedente: Sujeto es imputable; intención (dolo o culpa); imprudencia; falta de motivos para exigir otro comportamiento.
Se le reprocha haberse comportado contrariamente al derecho pudiendo haber actuado de acuerdo a el.
El juicio no es declarativo de un sistema preexistente, sino constitutivo de la culpabilidad. La comparación de lo que es el sujeto ha hecho con lo que pudo hacer es hecha por el juez, y es de ella que surge el reproche en que la culpabilidad consiste. Pero es cámbiente (la valoración), no se fija porque son un complejo ético social. Debe haber una discordancia valorativa que desaparecerá si existe coacción o ignorancia o error (Art. 34, inc. 1y2).
La Reprochabilidad es exigibilidad “tanto debes cuanto puedes”.
El error de hecho no es imputable, las causas de exclusión que prevé la ley de modo expresa son la coacción y la obediencia debida.
La Imputabilidad:
Objeto valorado es el estado mental del autor.
La posición de reproche quedara excluida si el agente no se ha encontrado en situación de comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones
El inimputable es incapaz de culpabilidad y consecuentemente de pena, solo puede ser pasible de medidas de seguridad fundamentadas exclusivamente en el peligro de que el agente se dañe a si mismo o a los demás.
Def. art. 34 Inc 1 Es la posibilidad, condicionada por el estado de salud mental y la madurez espiritual del autor, de comprender la criminalidad de sus actos y dirigir sus acciones.
El código adopta el criterio dualista al distinguir entre imputación e inimputacion. Esta declaración es el resultado de un juicio de valor, surge del art. 34 inc 1 del cual se desprende que es el juez, en definitiva quien debe decidir si el sujeto estaba en condiciones de comprender la criminalidad de actos y dirigir sus acciones.
Criterio Psiquiátrico, Psicológico y jurídico:
Porque exige la combinación de estos tres elementos a los fines de la determinación de la imputación.
De acuerdo a la legislación vigente la diferencia entre imputación e inimputacion es pasante: un sujeto es plenamente imputable o no lo es en absoluto. Deben admitirse, sin embargo, categorías intermedias integradas por sujetos semiinimputables, cuya capacidad de comprender y dirigir se encuentra notablemente disminuida.
Causas de Exclusión de la Imputabilidad:
a) Menor de 16 años: que concibe un hecho previsto por la ley penal no esta sujeto a pena. Se delinque después de haber cumplido 16 años pero antes de los 18. Caso de inimputabilidad disminuida (son responsables pero diferente del régimen que los mayores de 18 imputables).
La ley presume su incapacidad para discernir y elegir entre lo bueno y malo. La irresponsabilidad es automática pudiéndose aplicar únicamente medidas de seguridad que cesar al alcanzar la mayoría de edad (antes no eran capaces de comprender y dirigir).
Ley 22803: Reglamentación Penal de Menores.
Insuficiencia y alteración morbosa de las facultades:
Art. 34 inc.1 “insuficiencia de sus facultades” y “alteraciones morbosas de las mismas” se entiende que hace referencia a los trastornos mentales (trastornos en la esfera intelectiva o volitiva del agente).
Código penal hace referencia a cuestiones de índole psiquiátrica que entran en el campo principal de la medicina. La insuficiencia de los trastornos comprende aquellos casos de falta de desarrollo de las facultades mentales o de determinación del desarrollo cerebral (oligofrenia). Inbecibilidad, idiotismo.
La alteración morbosa se trata de anomalías de índole psíquica, que pueden asumir las mas variadas formas (locura o psicosis).
Estado de inconsciencia:
Absoluta: excluye la acción por falta de querer interno.
Relativa: constituido por estado grave perturbación de la conducta. Hay acciones pero falta la capacidad comprender y dirigir.
Cuestiones mas frecuentes = alcohol o estupefacientes.
Ebriedad Ordinaria: quedara excluida la imputación si dicha embriaguez es completa e involuntaria.
Ebriedad completa y voluntaria: el sujeto es responsable de acuerdo al principio actio liberae in causa. El examen del imputado y culpable deberá retrotraerse al momento en que el sujeto comienza a beber. No comprende ni dirige pero se encontraba a mi alcance cuando comienza a beber el no hacerlo para no colocarse en situación de no comprender lo que hacia.
Ebriedad Completa, voluntaria y preordenada: con el propósito especifico de cometer un delito, sea para darse ánimos de cometerlo o invocar la excusa de que no sabia lo que hacia. El agente es plenamente responsable bajo la forma mas grave de culpabilidad que es el dolo.
Ebriedad completa, voluntaria y simple: no lo ha hecho preordenadamente a la comisión de un delito, la acción se le reprocha a titulo de culpa porque es responsable por la imprudencia que supone haberse colocado en un estado tal.
Dolo.
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El Dolo: las formas que asume la culpabilidad son dos, el dolo y la culpa, y la intensidad del reproche es mayor en aquel que en esta, porque el agente quiere el resultado delictuoso.
Cabe destacar que el concepto de dolo que se maneja en derecho penal no es el mismo que en derecho civil. En este ultimo es un engaño, artificio, fraude, etc; mientras que en derecho penal debe entenderse como “la voluntad enderezada a la comision de un delito”.
El Codigo Penal no define el dolo de manera expresa, Soler saca el concepto de dolo de la teoria de la imputabilidad, de la capacidad para ser culpable Art. 34 inciso 1 comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones.
Nuñez “El dolo por lo tanto tiene dos elementos el intelectual y el volitivo”.
Cabral “De ahí que Mezger lo define como “El dolo es la comision del hecho delictuoso con conocimiento y voluntad”.
El Conocimiento: (el elemento intelectual).
1) El que obra con dolo debe conocer o saber que concurren en el hecho cometido todos los elementos pertenecientes al tipo que fundamentan o agravan la pena.
2) Se exige que el agente haya tenido la posibilidad de comprender la criminalidad del acto, de modo que el error o ignorancia de hecho excluyen el dolo.
3) No excluye el dolo el error o ignorancia de derecho.
La Voluntad (elemento volitivo).
Corresponde abordar el problema de cuando puede decirse que el sujeto quiso el hecho. Con respecto a esto se han esbozado tres teorias.
1) Teoria de la Voluntad: sostenida por Carrara dice: Obra con dolo quien directamente quiere el hecho delictuoso, o sea que dolo es la intencion mas o menos perfecta de ejecutar un acto que se conoce contrario a la ley. Esta teoria reduce el ambito del dolo, dejando fuera el supuesto del dolo eventual.
2) Teoria de la Representacion: sustentada por Von Lizt: define el dolo como “la representacion del resultado que acompaña a la manifestacion de la voluntad”. Por esto es que amplia mucho el campo del dolo, a tal punto de castigar a titulo de dolo casos de simple culpa.
3) Teoria del Asentimiento: Frank y Beling. Esta teoria ocupa un lugar intermedio entre las otras dos. Para esta teoria el problema se vincula con las diferentes especies de dolo, ya sea directo o eventual.
En el caso de dolo directo de primer grado, se representa el resultado delictuoso y el agente lo quiere, en este caso se aplica perfectamente la teoria de la voluntad.
Si fuere el caso de dolo directo de segundo grado (o indirecto) en este pude que el agente no desee el resultado delictivo, pero se le representase como una consecuencia necesaria, actuaria de igual forma para este caso resulta de utilidad la aplicación de la teoria de la representacion.
El problema surge con el dolo eventual, porque este constituye el minimo de dolo, mas alla es culpa o caso fortuito.
La teoria del asentimiento combina equilibradamente con acierto los dos elementos del dolo, el conocimiento y la voluntad. Para la teoria del asentimiento no es necesario que el sujeto haya querido el hecho delictuoso, es suficiente que haya aceptado la eventual produccion de ese resultado, sin desearlo pero sin rechazarlo. Por lo tanto obra tambien con dolo el que se representa un resultado como posible, consecuencia de su actuacion voluntaria y consiste en que se produzca por no desistir de su obrar.
Lo que interesa es la actitud de indiferencia del autor frente a la posible produccion del resultado. Se diferencia de la culpa con representacion porque en esta se rechaza porque se cree que no se producira.
Especies de Dolo:
Dolo directo de primer grado: el agente quiere directamente el resultado delictivo.
Dolo directo de segundo grado: el resultado delictivo se representa como una consecuencia necesaria del obrar del hombre y no obstante no se detiene.
Dolo eventual: se ha representado el hecho como posible, consecuencia de su actuacion y a pesar de ello obra igual porque le es indiferente que se produzca o no el resultado delictivo, o sea que consiente en que ocurra con tal de no desistir de su obrar. Es eventual porque puede ocurrir o no el resultado.
Delitos Preterintencionales:
Art. 81 inc. 1 apartado b) del CP hace referencia al delito causado por quien con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no debia razonablemente ocasionar la muerte.
Tres son los elementos:
1. El propósito de causar a otro un daño, elemento subjetivo del tipo proposito o finalidad-
2. Causación de la muerte de la persona como consecuencia de obrar del agente (relación de autoría que permite atribuir la autoría de la muerte del sujeto).
3. El medio empleado por el agente no debía razonablemente producir la muerte.
El resultado extremo causado por la actuacion voluntaria del agente excede su intencion.
En el articulo del CP se requiere que el medio empleado no aparezca como razonablemente apto para producir la muerte excluyendo asi la hipotesis de que el agente previo el resultado, ya sea que lo aceptara (dolo eventual) o lo rechazara (culpa con representacion).
El homicidio preterintencional es un homicidio culposo, bajo la forma de culpa agravada (Cabral). Ademas dice que “el proposito de causar daño” (frase que surge del art.) no es el dolo, sino un elemento subjetivo del tipo.
Culpa o Imprudencia.
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La Culpa: en este caso de forma de culpabilidad, el reproche es menor que en el caso del dolo ya que este ultimo se reprocha el querer lo que esta mal y en la culpa el haber causado sin querer, un resultado de daño que podria haberse evitado mediante la observancia de los deberes del cuidado que jurídicamente le incumbían.
La menor gravedad de la culpa, se traduce en la menor gravedad de las penas que se imponen en los delitos culposos.
En el CP solo algunos delitos están contemplados bajo la forma culposa, y no acepta la existencia del principio “crimen culpae” por el cual cualquier delito podría cometerse en forma culposa. Nuestro derecho establece un número claro de delitos culposos.
En el fondo en todo obrar culposo subyace una actitud de menosprecio al derecho pero que es siempre voluntaria. Dice Carrara “la culpa es voluntaria omisión de las diligencias”. El concepto de culpa supone la voluntaria infracción de un deber jurídicamente impuesto.
Nuestro código al referirse a la culpa hace referencia:
1. A la imprudencia, inobservancia del deber de obrar con prudencia, actuar precipitadamente, hacer mas de lo indicado.
2. A la negligencia, inobservancia del obrar diligente, hacer menos de lo debido.
3. A la impericia, es una forma de imprudencia, negligencia en el ejercicio del propio arte o profesión.
4. Inobservancia de los reglamentos, ordenanzas o deberes propios del cargo, es una forma caracterizada porque la precaución exigible esta determinada por las normas reguladoras de la actividad o cargo.
Los delitos culposos son de resultado, pero este resultado “no querido” tiene que ser previsible y evitable ya que si no caeria en el caso fortuito (art. 514 CC) y por el cual se excluye la culpabilidad.
Definición de Culpa: “obra con culpa el que produce un resultado delictuoso sin quererlo, cuando por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los deberes que en concreto le incumbían no previo que ocurriera, o previéndolo creyó que podía evitarlo”.
Clases de Culpa: Modernamente se habla de:
Culpa conciente o con representación: se da cuando el agente a pesar de que se le representa que con su actividad puede producirse un resultado contrario a la ley, obra igual animado por la ingenua creencia de que podrá sortear el riesgo, evitando la concreción del resultado.
Culpa inconsciente o sin representación: es la que se da cuando el agente se despreocupa de las consecuencias dañosas que puede acarrear su falta de diligencia. Es lo que nuestro código llama negligencia y las partidas olvidanza.
La culpa en el Código Penal:
No hay un crimen de culpa, el sistema argentino prevé debajo de los delitos dolosos el culposo, con expresiones que repiten “el que por imprudencia, negligencia , impericia o inobservancia.
Cuando el Código no dice nada el delito es doloso, cuando los emplea el delito es culposo (Art 136)
Culpa y dolo eventual:
La diferencia entre la culpa con representación y el dolo eventual esta en que en aquella existe la posibilidad del resultado contrario a la ley pero lo rechaza porque confía en que podrá sortearlo.
En el dolo eventual quiere indirectamente el resultado, lo asume, o sea que no lo rechaza sino que lo acepta.
Compensación de culpas:
No existe en el derecho penal.
Cuando hay culpa concurrente cada uno responde por su participacion en el daño.
Exclusión de culpabilidad.
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Causas de exclusion de la culpabilidad:
De acuerdo con el derecho vigente en la Argentina son tres las causas generales de inculpabilidad.
Error de hecho no imputable.
La coaccion
Algunos autores sostienen que tambien lo es la obediencia debida.
1. Error de Hecho no imputable: en esta materia el sistema juridico penal no presenta dudas el art. 34 inc. 1 “no son punibles el que no haya podido en el momento del hecho, por error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones” que se complementa con el art. 20 CC “la ignorancia de la leyes no sirve de excusa, sino esta expresamente autorizado por la ley”.
Por lo tanto solo excusa la ignorancia de hecho no imputable, y en consecuencia la ignorancia o error de derecho no puede constituir eximirte de pena. Rige el principio “error iuris nocet” que se funda en que el error de derecho o desconocimiento de la ley supone siempre una negligencia de parte del que los padece, por lo tanto sostiene que el hecho debe ser castigado a titulo de culpa, siempre que este previsto en la ley de lo contrario correspondera la absolucion.
Los requisitos para que el error sea considerado excluyente de culpabilidad:
El error debe ser de hecho: Nuestro sistema admite la diferencia entre errores de derecho y de hecho, siendo solamente este ultimo causa de inculpabilidad. Esto relacionado con el principio de legalidad del art. 18 CN, el tema del error excusable se vincula con la tipicidad. El error de hecho es aquel que recae sobre los elementos descriptivos del tipo facticos o normativos, siempre que la ignorancia no importe un desconocimiento de derecho.
Nuñez: “el error de hecho debe definirse de acuerdo como el que recae sobre los elementos o circunstancias objetivas, subjetivas o normativas que fundamentan la ciriminalidad del hecho.
El error debe ser esencial: el sujeto creyendo que concurren los elementos constitutivos de tipo penal, cuando ello no ocurre en la realidad. Ej: El acceso carnal con una mujer de 16 años convencido de que tiene 14. Si se hubiese equivocado porque no conocia o porque interpreto mal la ley el error seria de derecho y por lo tanto inexcusable.
Para que el error sea excusable debe ser esencial. Esencial es el error que versa sobre uno de los elementos constitutivos del tipo. Por oposicion no es excusable el error accidental.
El error debe ser invencible: el error de hecho, esencial debe ser ademas insuperable o invensible para el agente, a esto se refiere el art. cuando dice “no imputable” debe considerarse asi al que empleando la debida diligencia exigibles en situaciones de esa naturaleza, no ha podido evitarse. Si no se han empleado las diligencias debidas corresponde entonces una pena a titulo de culpa y en caso de que no exista entonces la absolucion.
La justificacion putativa: es un caso de error esencial que versa sobre la existencia de una causa de justificacion.
Con respecto a esto los finalistas coinciden en que un error sobre concurrencia de una causa de justificacion debe determinar la impunidad del autor, pero para ellos se trata de un error invencible de prohibicion equiparando esta situacion a la de quien no conoce la antijuridicidad del hehco por ignorancia insuperable de derecho. Este modo de enfocar la cuestion es consecuencia de la ubicación del dolo en el ambito de la accion, asi como tambien del rechazo de la distincion entre erro de derecho y error de hecho.
2. La Coaccion: Art.34 inc.2 “el que obrare violentamente por amenaza de sufrir un mal grave e inminente” esta es la segunda causa de inculpabilidad y se la conoce como coaccion.
Diferencia con la violencia: cuando media fuerza fisica irresistible, se produce una inexistencia de la accion, ya que el empujado no ha realizado ninguna accion y el autor inmediato es el que le ha dado el empujon.
En cambio el que lo hace violentado por la amenaza de sufrir un mal grave e inminente actua voluntariamente, aunque se querer este viciado por el temor que despierta en su animo la existencia del peligro.
La coaccion se diferencia tambien del estado de necesidad porque en este ultimo la impunidad radica en la falta de antijuricidad e implica una valoracion de bienes.
El texto referente a la coaccion se atiende al efecto de temor que causa en el animo del destinatario la amenaza de sufrir un mal mientras que en el estado de necesidad se atiende a la situacion objetiva, sin que juegue la subjetividad del agente.
En la coaccion lo que interesa es la turbacion producida en el animo del coactor por el peligro que asecha que ademas debe ser “grave” requisito que no es mencionado en el estado de necesidad.
Soler afirma que para que haya coaccion debe existir una causa externa humana del temor. Pero esto es criticado por Cabral ya que puede provenir de hechos de la naturaleza.
Gonzalez Roura dice que puede provenir del hombre, de una bestia o de elementos de la naturaleza.
La admision de esta causa de inculpabilidad requiere:
1. La situacion de peligro inminente para un bien juridico propio.
2. Que provoque en el animo del que obra coaccionado en estado de violencia moral que vicie el libre ejercicio de la libertad.
3. Que el mal que se trata evitar sea lo suficientemente grave para explicar de modo razonable su obrar.
4. Que el mal amenazado solo pueda ser evitado mediante el empleo de un obrar tipico y antijuridico.
3. La Obediencia debida: art. 34 inc 5 “el que obrare en virtud de obediencia debida”. De entrada la expresion legal puede confundir porque claro esta que si es obediencia, es debida. Quien obre acatando un mandato no hace mas que cumplir con su deber, y el que asi lo hace no solo esta excento de pena sino que su obrar es conforme a derecho.
Ahora no hay que confundir la obediencia debida con el cumplimiento de un deber porque en el caso de la obediencia debida el codigo lo que hace es solucionar el problema que puede traer el cumplimiento de una orden ilegitima lo cual excluye la posibilidad de encuadrar su ejecucion justificante de cumplimiento del deber. Respecto de esto hay que hacer un enfoque subjetivo a saber:
Si el ejecutor cree que la orden es ilegitima pero la cumple igual esta eximente no lo ampara.
Si el ejecutor cree que la orden es legitima, debe cumplirla, y corresponde eximirlo de la pena.
Si el ejecutor duda sobre la legitimidad de la orden debe cumplir y si resulta de que era ilegitima tambien corresponde eximirlo.
Para que una orden reuna la apariencia legitima tiene que darse:
Debe existir una relacion estatal de dependencia.
Debe ser impartida por un funcionario que goce de competencia para dictarla
La orden debe estar revestida de las formalidades propias de esa clase de orden.
La orden debe ser obviamente delictiva.
Cuando la orden es groseramente delictiva, pero de igual forma es cumplida entonces habria responzabilidad tanto del autor como del mandante. El problema surge cuando hay dudas. El principio seria que “ante la duda no obrar para no caer en dolo eventual”, pero si esto sucediera se paralizaria toda la actividad administrativa solo por cuestiones de dudas; entonces se procede a invertir el principio “en caso de duda el agente debe obrar” quedando excluidas toda responsabilidad por el cumplimiento de las ordenes impartidas. Todos estos casos son para las relaciones estatales.
Soler y Fontan Balestra consideran a la obediencia debida como causa de exclusion de la accion.
La no exigibilidad de otra conducta:
Hay situaciones vitales en las que no es posible pretender que una persona actua como si las circunstancias en las que se desenvuelva fueran normales. Una cosa es afirmar que una conducta es antijuridica, y otra cosa distinta es afirmar que es reprochable, porque no obstante de ser ilicita puede no ser la exigible otra conducta debido a una circunstancia anormal que afecta el normal ejercicio de las facultades intelectivas.
El fundamento radica en queno se le puede exigir a nadie que haga lo que no esta humanamente a su alcance.
El problema es saber cuando no es razonable exigir a una persona que obre conforme al derecho.
Dos soluciones se plantean :
Dejarlo al arbitrio del juez.
Atendiendose exclusivamente a las causas de exclusion que prevee la ley de modo expreso.
Dice Cabral que las causas de inculpabilidad previstass en la ley (art. 34 inc 1) responden al principio de “no exigencia de otra conducta”.
Para el no puede ser admitida la tesis según la cual, la no exigibilidad de otra conducta seria una causa supra legal y autonoma de lña inculpabilidad, porque si esta se admite quedarian aniquiladas las estructuras basicas de la convivencia humana.
Asi es que Marqueard dice “ la doctrina moderna solo admite como causa de no exigibilidad de otra conducta y por lo tanto de inculpabilidad, solo a aquellas que estan expresamente consignadas en la ley”.
En una postura contraria autores como Goldschmidt, Mezger, Frias Caballero, aseguran que la expresion de las causas de no exigibilidad de otra conducta que esta en la ley no es taxativa, sino enumerativa. Pero Cabral los reprocha diciendo que el hecho de que las disposiciones de tipicidad, inculpabilidad, inimputabilidad, son numeros clarus y esto hace a la seguridad juridica del derecho penal.
LA Tentativa:
Concepto Legal: el art. 42 CP establece los requisitos o elementos de la tentativa.
El fin de cometer un delito determinado (interno).
El comienzo de ejecucion (objetivo)
La falta de consumacion por circunstancias ajenas al autor (objetivo subjetivo).
Inter Criminus: en la antigüedad, cuando los autores abordaban el tema de la tentativa lo trataban como el camino al delito. La parte especial del CP hace referencia a los delitos consumados no obstante en el art. 42 se legisla la tentativa, dispositivo mediante el cual se amplia la represion de los delitos para aquellos que sin consumarse llegan a la etapa del comienzo de ejecucion.
1. El fin o finalidad: el primero de los elementos es de carácter subjetivo, por lo cual no debe ser confundido con el dolo. No obstante esto, el deseo de alcanzar el fin solo puede ser reprimido en los delitos dolosos ya que en los culposos no solo no se quiere el resultado sino que tambien se rechaza el mismo.
2. Comienzo de Ejecucion: la solo finalidad de cometer un delito no es causal suficiente para penar a alguien porque los pensamientos no se penan, por ello nuestra ley requiere que esa finalidad se manifieste en el mundo exterior a traves del comienzo de ejecucion del delito que el autor se propuso cometer.
La etapa posterior a la consumacion del delito no ofrece dificultades se rige por la parte especial del codigo, el problema yace en establecer si anteriormente hay responsabilidad, o sea si cabe la pena y como se castiga esta etapa anterior. Los meros actos preparatorios no son punibles, en cambio si lo es el comienzo de ejecucion del delito llamado tentativa, aunque en menor medida que el delito consumado.
El principal problema subsiste en establecer cuando los actos son preparatorios y cuando hay actos de ejecucion, porque de la ubicación de sus accionar en una u otra categoria dependera si se castiga o no. Esta cuestion trae aparejado el fundamento de la punicion de la tentativa.
El delito es consumado cuando el bien juridico tutelado ha sido lesionado o puesto en peligro mediante la produccion del resultado esterno previsto en el tipo.
En cambio el delito se nos aparece bajo la forma de la tentativa cuando el bien juridico atacado corrio efectivamente peligor de que se produjera ese resultado externo tipico.
Asi es que Cabral siguiendo a Carrara dice que el fundamente del castigo de la tentativa es el peligro corrido por el bien juridico que la ley tutela. Por lo tanto la tentativa nace en el momento mismo en el que el agresor ilegitimo crea con su actividad una situacion de peligro para un bien juridico.
3. Ausencia de Consumacion: el concepto de tentativa se complementa con la falta de consumacion del delito por circunstancias ajenas a la voluntad del autor. Esto supone que el proceso ejecutivo del delito se interrumpe antes de la consumacion por una circunstancia ajena a la voluntad del autor. Quiere consumar el delito pero no puede.
La no consumacion del delito por circunstancias ajenas al autor, implica por parte de este el efectivo comienza de la ejecucion del delito.
Hay tentativa cuando el autor ha desplegado una actividad peligrosa idoneo para lograr la consumacion pero su proposito se interrumpe a pesar suyo.
Teorias Objetivas y Subjetivas: volviendo al tema del comienzo de ejecucion, con respecto a la diferenciacion entre acots preparatorios y comienzo de ejecucion dos fueron las formas de interpretacion de los autores y tribunales.
Teoria Objetiva: exige que los actos ejecutados por el autor sean actos de iniciacion de la conducta que constituyen el tipo delictivo, asi por ej. En el caso de hurto es necesario poner la cosa en las manos; en el homicidio seria el acto de disparar.
Tesis subjetiva – objetiva: atiende al significado de los actos; considera que hay comienzo de ejecucion si el actor realiza actos demostrativos de que ha puesto en obra su finalidad delictivia. Sin lugar a dudas es esta la tesis correcta ya que el comienzo de ejecucion no comprende solo los actos tipicos; si que de aquellos que careciendo de tal capacidad, demuestran que el autor ha puesto en obra su finalidad de cometer el delito.
Desestimiento de la tentativa: Guarda estrecha relacion con la ausencia de consumacion, ya que en este caso tampoco se consuma el delito, pero la diferencia fundamental es que en el desistimiento no se llega a la consumacion del delito porque el agente no quiere que ocurra contrario a lo que pasaba en la tentativa que no ocurria pero no porque el agente no quisiera.
Si la actitud del autor de la tentativa era quiero pero no puede, la del que desiste sera puedo consumar el delito pero no quiero.
Fundamento de la Impunidad: El que desiste voluntariamente del delito no esta sujeto a pena, el agente ya tiene que haber comenzado a ejecutar el delito, incurriendo asi en tentativa, porque de otro modo no se explicaria la declaracion de eximicion de una pena que seria inaplicable. El art. 43 del CP dice: “el autor de tentativa no estara sujeto a pena”.
En realidad, la ley en este caso hace inducir al autor para que no llegue hasta la consumacion del delito, ofreciendole en cambio el perdon de la pena ya merecida. No se trata de una causa personal de exclusion de pena o de una excusa absolutoria, si no de una circunstancia sobreviniente que depende de la voluntad del autor y extingue la pretension punitiva.
Requisito del Desistimiento: el desistimiento debe reunir los siguiens requisitos:
Debe ser oportuno, no tardio.
Voluntario como la ley lo exige.
Espontaneo, o sea determinado por la decision del autor y no por circunstancias ajenas a su voluntad.
Penalidad de la tentativa:
Art. 44 CP: en caso de tentativa la pena que correspondera al agente si hubiere consumado el delito se disminuira de un tercio a la mitad. Si la pena fuese de reclusion perpetua la tentativa seria de 15 a 20 años, si fuese de prision perpetua de 10 a 15 años.
NO obstante lo claro que es el articulo subsita un problema de interpretacion de la primea parte del art.
Asi Soler dice que el juez debe primeramente, estimar hipoteticamente la pena que le impondria para el caso de que lo hubiese consumado y luego disminuir esta cifra de un tercio como minimo o la mitad como maximo con lo cual si l apena era de 12 años el minimo seria de 6 y el maximo de 8 años.
Cabral discrepa con Soler en este aspecto, y dice que lo que interesa es determinar cual es la escala dentro de la cual puede moverse el juez si la accion queda en grado de tentativa y a ese efecto basta con restar el maximo posible, o sea la mitad, al tope minimo y el minimo posible, o sea un tercio, al tope maximo.
Nuñez por el contrario considera que es necesario restar un tercio del minimo y la mitad del maximo.
El Delito Imposible: en el art. 44 CP se hace referencia al delito imposible, pero no se da una definicion del mismo. Se dice que el delito es imposible, cuando el sujeto ha incaminado toda su accion para consumar el delito, pero este no se consuma, a raiz de que es imposible dicha consumacion ya sea por el medio empleado no era idoneio o porque el objeto sobre el cual recayo la accion tampoco era idoneo para consumarlo.
Soler “ el que intentare cometer un delito por un medio o contra un objeto de tal naturaleza que la consumacion del hecho resultare absolutamente imposible”.
En el delito imposible hay dos circunstancias, el error (porque cree que el medio u el objeto son idoneos) y la falta de idoneidad. Esa falta de idoneidasd debe ser absoluta porque si no estaria frente a una tentativa.
Con respecto a la penalidad del delito imposible dice Soler que el CP sigue un criterio subjetivo positivista porque se debe disminuir a la mitad pero ademas reducirse al minimo o eximir al delincuente teniendo en cuenta la pèligrosidad del mismo.
Dice Cabral “hay tentativa cuando el autor realiza una actividad y pone en peligro un bien. Hay delito imposible si el medio empleado no alcanza para producir un peligro concreto para el bien juridico tutelado.
La Idoneidad de la tentativa:
Se habla de que la tentativa es idonea para producir el peligro lo la amenaza a un bien juridico. Es inidonea para producir el delito lo que la hace diferenciarse de la consumacion pero es idonea para producir un peligro al bien juridico lo que la hace diferenciarse del delito imposible.
Autoría y Participación.
La Participacion: es un instituto que cumple una funcion similar a la de la tentativa, ya que amplia el radio de accion de los tipos penales. Extiende la punicion de personas que no revisten la calidad de autores del delito debido a que intervienen en calidad de instigadores o complices.
Autores y Coautores:
Autor: es el que ejecuta el hecho descripto en el tipo penal y coautores son todos los que toman parte en la ejecucion de ese hecho (art. 45 CP).
En general los delitos son llevados a cabo en una sola persona, pero tambien es frecuente que en los hechos de ejecucion tomen parte diferentes personas, en calidad de autores, ya sea realizando en forma conjunta y simultanea el tipo penal o distribuyendose entre ellos las tareas que imponen la realizacion total del tipo.
Teoria del autor mediato: esta teoria fue construida por los autores alemanes. Soler define el autor mediato como “el que ejecuta la accion por medio de otro sujeto que no es culpable o no es imputable, por ese autor”.
Nuestra ley equipara al instigado con el autor y adopta una accesoriedad limitada ya que basta con que el accionar del autor haya sido antijuridico, sin necesidad tambien de que sea culpable. Esto se refleja en el art 48 CP porque se puede ser instigador de un inimputable o de un ininculpable y sin embargo ser responsable.
Por consiguiente Cabral considera que la figura de autor mediato, es una institucion propia de otras legislaciones y que no tiene cabida en la nuestra. Y siguiendo al mismo Soler que dice “frente a nuestra ley, la cuestion tiene mas bien un interes teorico dada la equiparacion entre el autor y el instigador”.
Nuestra ley preve y define con claridad y amplitud la situacion de las diversas personas que pueden participar en un delito, por eso parece innecesario hablar de autor mediato, sino que solo se habla de “autor” a secas.
La Participacion en sentido estricto:
La participacion es de naturaleza accesoria, de un modo general se dice que hay participacion cuando varias personas intervienen en la realizacion de un mismo delito.
Pero en un sentido mas estricto la participacion solo comprende dos formas: 1) La Instigacion y 2) La Complicidad, y ambas son accesoria por naturaleza. Esto quiere decir que la responsabilidad del instigador o del complice dependen de la del autor porque solo exisitira la responsabilidad si alguien ha ejecutado o ha comenzado a ejecutar la accion descripta en el tipo penal. Como la accesoriedad es limitada puede existir participacion sin culpabilidad del autor.
En la participacion lo principal es la autoria y lo accesorio la complicidad y la instigacion que como lo principal sigue a lo accesorio, el que instiga sin éxito queda impune, tampoco es punible el que intenta colaborar o ayudar a la comision de un delito que nisiquiera comenzo a ejecutarse.
Por consiguiente puede existir participacion en la tentativa pero no tentativa de participacion . La participacion es por naturaleza accesoria de la autoria.
Principios:
1. Unidad de Hecho: esto quiere decir que todos los participes deben tender a la realizacion del mismo hecho. La accion de cada uno de los participes debe ser distinta pero todas deben formar parte de un mismo hecho, tanto objetivamente como subjetivamente. Se rige por el principio de identidad del hecho.
2. Convergencia Intencional: para que haya participacion es preciso que las voluntades de las diversas personas concuerden en la realizacion de un hecho dado los participes tienen que tener conciencia de que estan cooperando en la consecucion de un mismo objetivo. No es necesario acuerdo alguno basta con que el participe sepa que esta colaborando en la realizacion de un delito. La convergencia intencional implica el proposito de lograr una meta en comun. Supone la concordancia subjetiva hacia una meta comun.
3. La Culpabilidad Personal: Art 47 la culpabilidad y la responsabilidad son personales.
El participe solo respnde en razon del hecho que prometio ejecutar. Asi la ley plantea el supuesto de que el autor cometa un hecho mas grave que aquel en el que el complice entendio colaborar y lo responsabiliza exclusivamente por el hecho que prometio realizar.
El participe solo responde si el hecho en el cual entendio colaborar tiene principio de ejecucion.
Pueden ocurrir dos cosas:
Que el autor realice una accion culitativamente diferente a aquellla en la que el participe creyo colaborar. Para este caso el delito en el que creyo colaborar nisiquiera tuvo principio de ejecucion y por lo tanto objetivamente no cabria responsabilizarlo; sin embargo si en la actividad desarrollada por el participe se da una identidad de accion y una convergencia intencional, puede considerarse que ayudo a la comision del delito y asi responsabilizarlo.
Puede ocurrir tambien que el autor sin cambiar, sin desviar el delito originalmente pensado, lo intensifica de tal forma que los resultados son cualitativamente mas graves. En este caso el participe responde por lo quye haya hecho el autor (este es el principio). Es importante determinar si el autor actuo o no con dolo eventual.
4. Principio de Exterioridad: la punicion del participe requiere que su obra acceda al de un autor de tentativa. Si el agente principal solo ha realizado actos preparatorios, la ayuda del participe no pasara de ser una tentativa de complicidad impune. O sea que para aplicar la pena se rige por la tentativa (art. 47) y es necesario que haya comienzo de ejecucion.
Complicidad: la participacion implica instigacion o complicidad. Por esto ultimo debe entenderse como la actividad por la cual se presta cooperacion, auxilio o ayuda para que otro ejecute el hecho. Esto puede realizar por actos de comision o por actos de omision, y puede darse en dos formas que se denominan complicidad primaria y complicidad secundaria.
Complicidad Primaria: art. 45 son complices primarios los que prestan al autor o autores un auxilio o cooperacion sin los cuales el hecho no habria podido cometerse. El autor “ejecuta el hecho•, el complice primario se limita a auxiliar o cooperar, pero su ayuda es indispensable, a tal punto que sin ella el hecho no hubiera podido cometerse. El complice primario es castigado de acuerdo a la escala penal correspondiente al autor.
No es facil determinar cuando el aporte ha sido indispensable, para esto hay que colocarse en el lugar del autor y en la constelacion de circunstancias que acompañan a su autor.
“El complice primario no es autor ni coautor, no realiza total ni parcialmente actos ejecutivos del delito. Pero merece la misma pena que el autor porque su cooperacion ha sido indispensable para cometer el hecho en la forma en que fue cometido”.
Complicidad Secundaria: se diferencia de la primaria porque no reviste el carácter de imprescindible o necesaria para la perpetuacion del hecho en las formas en que tuvo lugar.
El Codigo prevee dos variedades:
Cualquier modo de cooperacion en el hecho que no sea indispensable para su comision.
La ayuda posterior a la ejecucion del hecho prestado en cumplimiento de promesas anteriores a la comision del mismo.
Diferencia con el Encubrimiento:
En la primera variante no hay mayores problemas el que coopera de esa forma es complice secundario. El problema se plantea con la segunda hipotesis; debido a que la ayuda posterior a la comision de un hecho delictuoso no importa una participacion, sino un “encubrimiento” hecho que esta legislado en forma autonoma.
La diferencia entre el encubrimiento y esta forma de complicidad radica en la promesa anterior. El art 277 hace referencia al encubrimiento y dice el que prestare ayuda sin promesa anterior .
Por el contrario si existio promesa entonces hay complicidad secundaria (art. 46), la diferencia es importante ya que es diferente la pena aplicada.
La promesa anterior constituye un factor determinante para la comision del delito.
La Instigacion: Art. 45 CP “es punible a titulo de instigador con la misma pena que corresponde al autor, el que hubiese determinado directamente a otro a cometer un delito”.(es un especie de autor psiquico del delito).
El autor es el que realiza la accion descripta mientras que la actividad propia del instigador es la de incitar o inducir a otro a cometer un delito sin realizar el ningun acto ejecutivo. La sola instigacion no es punible salvo que la ley lo establezca (ej art. 209).
La diferencia entre la autoria y la instigacion es que la primera es principal y la segunda es accesoria. Por lo tanto puede haber autoria sin instigacion (generalmente es lo que se da) pero es impensable la instigacion sin autoria, debe existir por lo menos comienzo de ejecucion.
Instigacion y Autoria Mediata: los partidarios de la teoria del autor mediato, consideran la instigacion como una autoria mediata. Pero como nuestra ley adopta el sistema de la accesoriedad limitada, entonces basta que el autor haya actuado antijuridicamente y que sea tipico su obrar; sin importar que sea culpable, para determinar la responsabilidad del instigador.
Por consiguiente no solo se puede ser instigador de una persona plenamente responsable, sino que tambien de una persona que no lo es.
Premisas:
1. Es instigador el que determina directamente a otro a cometer un hecho tipico y antijuridico.
2. El instigador no deja de ser responsable, por el hecho de que el autor no sea culpable.
3. El instigador nunca es autor sino participe.
4. No se aplica la teoria del autor mediato.
Determinacion directa:
Es instigador el que determina directamente a otro a cometer un delito.
Determinar es poner motivos a una persona para que se decida a obrar de una forma dada. Es inducirlo, impulsarlo, incitarlo a que realice algo.
Como la instigacion es accesoria es preciso, que el hecho se haya consumado o que tenga comienzo de ejecucion.
El Codigo al poner la palabra “directamente” establece que la determinacion del instigador debe estar inequivocamente orientada a lograr que el instigado lleva a cabo el hecho tipico y antijuridico. O sea que no bastan los meros contactos entre el autor y el participe, sino que el instigador debe estar animado por el proposito inequivoco de dicidir al autor a que cometa el hecho delictuoso.
Formas de Instigacions: la instigacion puede asumir diferentes formas pero en principio es un despliegue psicologico. Dice Carrara que se hace atravez de mandatos, consejos, sociedades, pero puede asumir otras formas, induccion en error, coaccion, orden jerarquico, entre otras. Mas facil sera instigar cuanto menor sea la capacidad intelectiva o la libertad de eleccion del autor.
Exceso: la culpabilidad es personal, y si hubiera un exceso del autor en la comision del delito ya sea porque lo cambia o porque lo intensifica. Rige lo expuesto en el punto de culpabilidad personal.
Comunicabilidad: el codigo ha adoptado el sistema de la accesoriedad limitada; por lo tanto se puede ser participe de un inimputable o de un inculpable; si es que este ha acutado en forma tipica y antijuridica.
Al legislar el codigo la posibilidad de la comunicabilidad o no de las relaciones, circunstancias y calidades personales que excluyen, agravan o disminuyen la pena, al afirmar el principio de la responsabilidad penal individual niego la posibilidad de la comunicabilidad.
“Los participes solo se benefician o perjudican por las relaciones, circunstancias o calidades que les atañen personalmente”.
O sea que no se trasmiten nunca entre las personas que participan de un delito. Tampoco se comunican las que agravan la pena salvo que sean conocidas.
Por EJ. La relacion de Padre e hijo en el parricidio, si no es conocido por el complice no responde por este delito sino por el de homicidio; en cambio se conociera tal situacion su pena se agravara y se le aplicara el art. 81.
Delitos cometidos por medio de la prensa: art. 49 no se los considera complices de los delitos cometidos por la prensa a las personas que solamente prestaren al autor la cooperacion material necesaria para su publicacion, difusion o venta.
Esto tiende a salvaguardar la libertad de prensa.
Ya que sino el temor a la represion puede convertir en censores a los canillitas, distribuidores, etc.
Según Cabral el ambito de impunidad es estricto, se limita a los que prestan auxilio material, lo que no comprende ni al autor, editores o instigadores. Esta contrario a lo que sostenia Soler, para el la impunidad alcanzaba al editor. Pero esto no es admisible porque la actividad del editor no consiste solo en una cooperacion material, ya que su funcion es mas intelectual que de otra naturaleza.
Penalidad: la ley equipara la situacion de los coautores, de los instigadores, y de los complices primarios con la del autor del hecho. A todos ellos se le aplica la escala penal con la que se reprime el hecho principal.
Para el caso de complicidad secundaria, rige el mismo principio de reduccion que para la tentativa. ZZZZZZZ……
Concurso de Delitos
Concurso de Delitos: rigen los arts. 54 a 58 del CP. Son disposiciones que tienden a regular situaciones en la que el o los sujetos han cometido mas de un delito.
La ley parte de dos principios fundamentales como dice Soler, son la base de esta teoria.
Ningun delito debe quedar impune.
Nadie debe ser castigado dos veces por el mismo delito.
Nuestro Codigo ha previsto dos clases de concursos de delitos que la doctrina ha denominado concurso ideal y concurso real. La diferencia entre uno y otro radica en la unidad o pluralidad de hechos delictivos.
Concurso Ideal: Art. 54 soluciona el problema del concurso idal “cuando un hecho cayere bajo la sancion de mas de una sancion penal se aplicara solamente la que fije pena mayor”.
El punto de partida es la “unidad de hecho”. Es un solo hecho que se adecua a mas de un tipo penal que no se excluyen entre si. O sea que tiene un encuadramiento multiple.
La unidad de hecho no depende de la unidad de accion.
Cabral pone como ejemplo que en el concurso de una audiencia judicial una persona del publico injuria a viva voz al juez por lo que se interrumpe la audiencia; este accionar cae tipificado en dos figuras Art. 241 perturbacion del orden en una audiencia publica y en el art. 244 desacato.
Penalidad: se trata de un hecho que encuadra en dos tipos y se debe aplicar una sola escala de pena y se elige la que tenga pena mayor porque para este caso la ley no ha adoptado el sistema de absorcion.
Distincion con el concurso aparente de leyes:
Si bien presenta notas comunes al concurso ideal es una institucion del derecho, totalmente distinta. El punto en comun es que es un solo hecho; la diferencia, radica en que cuando se trata de concurso ideal el hecho se adecua a dos o mas tipos penales que no se excluyen entre si; en tanto que cuando se trata de un concurso aparente, la adecuacion multiple es uan ficcion porque en realidad la adecuacion es unica, dado que los tipos penales en juego resultan incompatibles entre ellos y se desplazan en virtud de que resulta imposible su concurrencia simultanea.
Concurso Real: art. 55 y 56 del CP. Existe concurso real o material, cuando concurren varios hechos independientes unos de otros, y se trata de fijar una pena unica que abarque la represion de todos ellos.
El concurso ideal se da un solo hecho con pluralidad de encuadramiento. El concurso de leyes la pluralidad de encuadramiento es aparente, ficticia.
El concurso real se trata de una pluralidad de hechos independientes que pueden encuadrar en el mismo tipo penal o en diferentes tipos, y es a la unica que se la debe considerar como concurso de delitos.
El rasgo distintivo no radica exclusivamente en que hay varios hechos si no en que esos hechos son independientes entre si.
Un ejemplo es el art. 208 que requiere varios hechos pueden constituir un solo delito en cuanto a la adecuacion al tipo de ejercicio ilegal de la medicina requiere habitualidad.
Penalidad: la legislaciones adoptan diferentes cirterios para el sistema de penalidad del concurso real.
Sistemas de absorcion: la pena mas grave circunstancias agravantes. Se critico porque a veces no es suficiente castigo.
Sistema de la acumulacion aritmetica: consiste simplemente en sumar las penas divisibles correspondientes a cada uno de los diversos hechos, este metodo puede la pena ser excesiva y no alcanzar toda la vida para cumplirla.
Acumulacion Juridica: parte de la suma aritmetica de las penas de la misma naturaleza, pero fija un limite, no se puede sobrepasar.
Sistema del Codigo:
Para el concurso real se aplica el art. 55 se aplica la acumulacion juridica, asi el minimo sera el minimo mayor y el maximo la suma resultante de la acumulacion de las penas correspondeintes a cada hecho, esta suma no podra exceder el maximo legal de esta especie de pena.
En los demas casos se adopta el sistema de la absorcion. Hay que hacer en estos casos una diferenciacion:
1. Si las penas son divisibles se aplica unicamente la pena mas grave.
2. Si alguna de las penas no es divisible, se aplica esa. En nuesto Codigo la unica indivisible es la pena perpetua.
3. Si concurren prision perpetua y reclusion temporal se aplica reclusion perpetua.
4. Las penas de inhabilitacion y multa no pueden ser absorvidas, por lo tanto pueden ser accesorias de una pena mas grave.
Unificacion de Condenas:
El art. 58 declara aplicables las disposiciones que rigen el os concursos de delitos para dos casos:
1. En el caso que despues de una condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que esta cumpliendo pena por otro hecho distinto.
2. Cuando se hubieran dictado dos o mas sentencias firmes con violacion de dichas reglas. En tal hipotesis le corresponde al juez que impuso la condena mas grave realizar la unificacion de las mismas.
3. Cuando la justicia federal no pueda aplicar estas reglas, lo hara la justicia ordinaria que conocio la infraccion penal.
El Delito Continuado: mediante esta teoria su autor Farincaccio intento atenuar la extrema severidad de las penas, alla por el S.XVI decia “aquel que en un sola noche y continuadamente, comete diversos robos, en distintos lugares, no puede ser penado con la orca” como se hacia para aquellos que cometian tres veces el delitos de robo . Es evidente que esta teoria solo tenia por objeto reducir la severidad de las penas.
En definitiva esta idea prospero y esta institucion fue copiada por diversas legislaciones modernas.
Nuestro codigo no ha previsto la hipotesis del delito continuado, pero lo ha aplicado la jurisprudencia y ha sido aceptado por la doctrina, sobre la base de que hay delito continuado cuando los hechos son independientes entre si como lo exige el art. 55 al legislar concurso real.
Por eso Cabral considera que al no estar legislado en el codigo debe ser entendido como un concurso real y como ej: pone el art. 208 de ejercicio ilegal de la medicina.
Ademas cabe aclarar que la razon determinante por la cual se habia creado esta figura desaparece en nuestro sistema ante la aplicación del art. 55 que permite al juez adoptar la pena unica.
Por ultimo cuando el codigo en el art. 63 hace referencia al delito continuo, esta queriendo decir delito permanente y para nada se vincula con la idea de delito continuado.
Relacion de los Tipos penales entre si:
Es necesario conocer las relaciones de exclusion de los tipos penales entre si, concurso ideal, del concurso aparente de leyes, porque en esta ultima hipotesis los tipos se excluyen entre si cosa que no pasa en el concurso ideal.
Las relaciones que determinan la exclusion de unos tipos por otros, o sea de la incompatibilidad entre ambos son:
1. Exclusion por alternativa: ciertas hipotesis delictivas no pueden coexistir por lo que establece una ley. Un solo hecho no podra adecuarse a uno y otra. Es el caso por eje: de la estafa y el pago de cheques sin provision de fondos, o el caso del encubrimiento o la complicidad de segundo grado. NO pueden darse ambos es uno u otro.
2. Exclusion por consuncion: las formas mas completas del delito excluyen las mas imperfectas. Asi la consuncion excluye la tentativa. Se da generalmente en las agresiones progresivas de esta manera la agresion gravisima primero fue grave, y antes leve (la primera excluyo las otras dos).
Implica que los encuadramientos posteriores que por su mayor gravedad excluyen los anteriores Ej una persona que roba un automovil, este delito excluye el delito posterior de uso ilegitimo del automotor en cuestion.
3. Exclusion por especialidad: es quizas la de mayor importancia practica. El legislador ha construido sobre la base de delitos o figura basicas, tipos calificados (agravados o privilegiados (atenueados).
Aca rigiendonos por el principio de que la ley especial deroga la general cuando un hecho encuadra en una figura basica y al mismo tiempo en una privilegiada o en una calificada, estas ultimas desplazan o excluyen a las anteriores.
4. Exclusion por subsidiariedad: una figura es subsidiaria de otra, dice Soler, cuando la ley dispone que su aplicación esta condicionada a la circunstancias de que no sea de aplicación otra figura cuando entran en la composicion de otra.
La Subsidiariedad puede ser:
Expresa: cuando en el texto de un tipo penal se declara expresamente, que su aplicación esta condicionada a que no exista ningun otro tipo de vocacion para regir el caso Ej. Violacion de domicilio, daño, sin importar el delito mas severamente penado.
Tacita: cuando el tipo penal es complejo, (compuesto por diferentes tipos simples)en cuyo caso el tipo complejo excluye los simple. Soler pone como Ej. El robo agravado (como tipo complejo) en el concurren, el robo , la violacion de domicilio, el daño
¡Que embole!
La Pena:
Teoría sobre el fundamento y la finalidad: (porque y para que?
1)Teorías Absolutas:
La pena es un fin en si, juzga a la pena como una necesidad ineludible del delito (es causa y efecto) ya sea porque tenga que ser reparado o retribuido.
a) De la Reparación: Kohler. El dolor de la pena representa hace expiar y purificar la voluntad inmoral que hizo nacer el crimen. El mal del delito no esta en el hecho exterior sino en la voluntad interna por motivos inmorales.
b) De la Retribución: parte de que el delito es un mal en si mismo incancelable. Se las diferencia de acuerdo al fundamento: 1) Retribución Divina: Stahl. La concepción de la pena es algo dependiente del sistema penal-politico. El Estado es la exteriorización terrena de un orden querido por el derecho. La pena es el medio por el cual el Estado vence a la voluntad que se sobrepuso a la ley suprema. Es una necesidad para mostrar el predominio del derecho.
2)Retribución Moral: Kant. Ley moral es un mandato y su transgresión es algo “digno de pena”. El castigado esta obligado a reconocer que el mal que sufre el merecido. Lo que es esencial que haya en toda pena es justicia. El vicio lleva consigo la pena que debe aplicarse solamente al que ha delinquido. “El mal no merecido que hace a otro de tu pueblo, te lo haces a ti mismo...”Por ello concluye Kant en la estricta aplicación de la formula talional.
3)Retribución Jurídica: Hegel. “Doctrina de la nulidad o la irrealidad de lo ilícito” porque el derecho es la realización de la libertad del espíritu, que es la única realidad, y el delito no es mas que una aparente destrucción del derecho. Ante un mal este se reafirma de inmediato y restablece su imperio. La pena aparece como la negación de la pretendida negación del derecho, es la demostración de mi irrealidad. De ahí su necesidad absoluta.
1) Teorías Relativas:
La pena es un medio tendiente a otros fines. Tiene un fin. Su justificación no se encuentra en ella misma sino en otro principio; la hace justa su necesidad social. Las doctrina divergen en el modo en que la pena actúa para el logro de aquella finalidad.
a) Teoría Contractualista: Beccarra-Rousseau. El orden social es un derecho que no viene de la naturaleza; esta fundado en convenciones. La pena es una reacción defensiva para la conservación del pacto firmado, ya que el delito coloca al reo fuera de la protección del orden social. El delincuente es un traidor al pacto.
b) Teoría del Escarmiento: En antiguas leyes la ejecución publica de las penas, tenia el fin especifico de inspirar temor en el pueblo (el espíritu de la antigua penalidad era el escarmiento y o se puede afirmar que haya llegado a constituir una teoría) El ejecutado es un medio para operar el escarmiento. Esta concepción se vincula con el falso supuesto de que el fine de la pena consiste en la supresión del delito.
c) Teoría de la prevención mediante la coacción psíquica: Feuerbach. El interés del estado es que no ocurran violaciones del derecho. Se es preciso prevenir en general los delitos mediante la coacción anterior al delito la psíquica. En la prevención el estado amenaza con una pena la transgresión posible de la ley y muestra la realidad de la aplicación cuando es transgredida.
d) Teoría de la defensa indirecta: Romagnoni. La pena opera por un mecanismo psíquico. La medida de ella esta dada por la magnitud del impulso al que tiene que oponerse. Ante la facultad que impide al delito la pena representa la facultad repelente. El derecho penal es un derecho de defensa habitual contra la amenaza permanente.
Para el ejercicio del acto punitivo se requieren dos delitos:
-Pasado, cometido por el reo = condición necesario y causa ocasional.
-futuro, comisible en el caso en que el reo quedase impune = objeto que por medio de la pena se quiera evitar.
e) Teoria de la prevención especial: Binding. Fundamentalmente la pena como amenaza se muestra impotente para evitar el delito. El interés delictivo incide en la consideración concreta de la fuente productora del delito = la voluntad del delincuente.
f) Teoría coneccionalista: Roeder. La pena dejo de ser un mal, porque su objeto consiste en inspirar temor, ni en amenazar, sino en mejorar al sujeto que delinquió, en hacer un bien tanto para el individuo como para la sociedad. Se trata de reformar al delincuente de manera que después del “tratamiento” queden anuladas en el las tendencias que lo llevaron al delito. Mejoramiento moral.
g) Teoría Positivista: representa el máximo desarrollo del pensamiento relativista y utilitario: La pena es un medio de defensa. El delito constituye un ataque a las condiciones de existencia y por eso la reacción es necesaria. La pena es un tratamiento que encuentra su fundamento en la peligrosidad del individuo que cuyo objeto único es impedir que el sujeto cometa nuevos delitos, por ellos es medida de persecución que se aplica no se vincula mas que ocasionalmente contra la acción cometida.
3)Teorías Mixtas:
Reconocen que al lado de la necesidad debe considerarse la utilidad, sin acordar a ninguno de estos dos principios un carácter excesivo o excluyente.
a)Teoría de Carrara: el derecho punitivo adquiere la dignidad de un sistema coherente, de un conjunto de principios firmemente discriminados, el orden social no se apoya sobre la concepción contractualista. La reacción debe tener un fin y estar regida por una ley, a la que llama “ley suprema del orden”, que tiene cuatro manifestaciones =Ley Lógica, física, moral y jurídica.
Vincula al hombre como un ser corporal y espiritual. Es una ley natural, porque es natural esa doble condición del hombre. Pero, esta que da al hombre derechos, no puede concebirse sino acompañada de los medios de tutelarlos cuyo fundamento es la ley suprema del orden, fundarla en ella es un error porque la pena en manos del hombre no tiene otro fundamente que la necesidad de defensa del derecho. Fundarla únicamente en la defensa es justificar la tiranía de la razón del estado. El hombre se súbdito y conservador de la ley moral. Su justicia es necesaria pero no absoluta, porque es falible, tiene fines humanos.
La tutela jurídica, fundamento del derecho penal, ha de entenderse en abstracto.
La pena no tiende a aterrorizar, sino a tranquilizar, restableciendo la confianza en el imperio de la ley.
Esta doctrina que entiende acordar al derecho un sustantivo necesario y eterno se enfrenta en la actualidad con el relativismo de la doctrinas mas modernas.
b)Teoría de Merkel: plantea el problema dentro de un terreno mas estrictamente técnico y jurídico. La pena es uno de los actos impuestos y es una necesidad cuando las demás sanciones reparatorias no aparezcan suficientes para asegurar la soberanía del derecho. El motivo se halla en la importancia valorativa que se acuerda al acto a que se vincula y a su fin, se haya en que contribuye a fortalecer la obligación violada y debilita a las fuentes enemigas del acto criminal.
La pena es una reacción subordinada al concepto de retribución, es la reacción causada por un medio y dirigida contra los autor, cuyo resultado sea compensar los malos efectos producidos. Es una condición de la pena que sea retributiva. Aunque las circunstancias de que halla que retroceder para hallar el fundamento en un hecho ya pasado.
c)Teoría de Binding: la norma es un principio que acuerda al Estado un derecho a exigir su observancia de parte de los súbditos. La ilicitud importa un desprecio de esta obligación de obediencia. Lo que el delito ha causado no puede ser remediado por toda la eternidad ante el, el estado solamente puede exigir una satisfacción del daño irremediable que es sometido al imperio de la ley. Este es el único medio para reafirmar el poder del derecho.
La pena no es venganza, aun cuando debe ser necesariamente un mal. El Estado adopta como un arma necesaria para afirmar el derecho. No tiene por fin hacer un mal. El deber del estado como único garante de la paz social el imponer penas.
Si bien el derecho penal se basa en el delito, el deber penal atiende a la necesidad de reafirmar prácticamente el derecho. Para el le ley responde a la necesidad que el estado experimenta de transformar su deber penal en una obligación clara y especifica establecida, para eso llega a desconocer el principio nullum crimen sine lege.
Observaciones:
El derecho quiere que el estado de hecho sea el que corresponde a sus prescripciones y por eso cuando el incumplimiento ha ocurrido, empleara la fuerza publica para que sea repuesto al estado anterior a la transgresión. Hay sistemas sin embargo, en las cuales la reposición del estado anterior no es suficiente. La sanción debe ir mas halla que importar para el transgresor una obligación gravosa que la de integrar lo que no sea suyo. La forma de sanción debe contener algo que empeore la situación de este = sanción retributiva.
Las sanciones son:
-Perturbación traída por la mera frecuencia de la transgresión.
-Irreparabilidad del daño.
-Violencia y fraude.
-Defensa del mero peligro de un bien muy valioso.
Noción, carácter y fin de la pena:
Definición: Es un mal amenazado primero y luego impuesto al violador de un precepto legal, como retribución, consistente en la disminución de un bien jurídico, y cuyo fin es evitar delitos.
Doble aspecto: amenaza = la ley contiene una serie de disposiciones generales, varias clases de penas como retribución de la ilicitud.
Ejecución: contiene disposiciones cuyo objeto consiste en adecuar la pena al caso particular.
Retribución: amenaza de un mal, que se hará efectivo mediante órganos del estado y con un procedimiento prefijado, contra el autor de un delito. Ese carácter de la pena, como retribución es el que señala sus limites. Pone el valor de los bienes jurídicos lesionados contra el disvalor de los males causados al autor.
Esa proporción tiene un fin natural en la vida misma del castigado y además fin culturales y naturales. La pena es retribución, no es un impedimento físico del delito sino solamente un obstáculo que la hace mas difícil (diferencia la peligrosidad delictiva). El principio de retribución trata al delincuente como un hombre provisto de derechos.
Disminuciones de un Bien Jurídico: por eso es un mal. Para castigar el derecho quita lo que estima valioso. En principio puede ser medio penal la disminución de cualquier bien jurídico. Pero existen limitaciones jurídicas de carácter constitucional; cultural.
Art. 17 y 18: No puede establecerse la pena de muerte por causas políticas; esta prohibida la pena de azotes, toda especie de tormentos que vaya mas allá de lo que la seguridad lo exija.
En nuestro código penal no contiene la pena de muerte aunque existe en el código de justicia militar. Ninguna pena importa la perdida total de derechos.
Principios que se han dado debido al progreso cultural respecto de la pena:
-Humanidad: no deben adoptarse como castigos aquellas medidas que hieren los sentimientos normales de piedad y respeto a la persona. Respetar la dignidad del hombre (imagen y semejanza de su creador) Implica ciertos parámetros culturales, la dignidad implica libertad para hacer o no hacer, se debe elegir “no robar” y no se la puede determinar.
-Moralidad: debe tender a mejoramiento del individuo. Luego de ella se debe encontrar un sistema mas favorable o no desmejorado (que su sistema moral no sea peor).
-Igualitaria: debe significar la igualdad para todos. Debe ser impuesta de la misma forma para los que estén en igual situación.
-Personal: actúa exclusivamente sobre el culpable. No debe trasmitirse a otros. Si la culpa es mal personal, el mal de la pena no puede trasferirse.
-Divisibilidad: posibilidad de adaptación perfecta al caso.
-Económica: debe exigir al estado el menor sacrificio posible. Los fondos que se destinan a mantener a los reos deben ser bajo ya que salen de otros sectores de la sociedad.
Fin Preventivo de la Pena: La pena es un mal cuyo fin es evitar el delito. Este es el fin inmediato y que envuelve a todos los demás.
Se trata de evitar los delitos generales y especiales.
Prevención Especial: considerar equivalente el mal jurídico de la pena con el sufrimiento de un error porque el fin de la pena es evitar mas delitos, por ello lo mejor será aquello que al traducirse en acto muestre un mayor poder de influencia benéfica. El mayor influjo que ella debe ejercer es sobre el delincuente. Debe suministrarle motivos psicológicos y sociales de buena conducta futura.
Prevención General: muestra a los malvados la efectividad del mal amenazado, evita los hechos de venganza.
Distintas Clases de Penas:
Penas Principales: Pueden aplicarse sola y en forma autónoma. Reclusión, Prisión, multa, inhabilitación.
Penas Accesorias: solo se aplican como dependientes de una principal durante su ejecución o después de esta. (Inhabilitación, perdida de instrumentos del delito, delitos por calumnias e injurias, leyes procesales – falso testimonio-).
Penas Paralelas: el código penal en la parte especial contiene para el mismo delito dos especies de pena entre las cuales el juez debe escoger. Es frecuente entre las dos privativas de la libertad reclusión o prisión. Coinciden en sus magnitudes se diferencian en la calidad.
Penas Alternativas: cuando la aplicación de una pena excluye la aplicación de la otra.
Penas Conjuntas: cuando es por la acumulación de ambas penas.
Pena de Muerte: Aceptación o rechazar es una cuestión que o puede ser resuelta en un plano puramente jurídico y que cuya solución depende de la posición adoptada frente a temas superiores y previos a los principios del derecho positivo. La reflexión esta dada sobre el reconocimiento de la supremacía del estado por un lado; y por el otro por el carácter inviolable de la religión humana.
El estado puede reconocer la pena de muerte pero encontraría repudio mientras que en otras épocas parecía natural. Se observan ciertas transformaciones que atestiguan la presencia y el creciente influjo del principio de respeto a la personalidad, en un proceso evidente pero o concluido. Basta mencionar las formas legales de ejecución vigentes durante muchisimo tiempo, algunos precedentes como el descuartizamiento, hoguera, el garrote, fusilamiento, silla eléctrica y cámara de gases son medios que tienden a evitar la profanación moral del imputado (menor dosis de sufrimiento).
Todas las formas agravadas de la pena de muerte han estado en aplicación entre mediados del S. XVIII, han ido desapareciendo de las leyes, y hoy es absolutamente firme su repudio.
Además, ha sufrido un firme proceso de restricción en cuanto al numero de hechos a los cuales era aplicable.
El resultado del conjunto de estos factores es el de la aplicación cada día mas reducido de esta penalidad en los países que la conservan. Todo el proceso limitativo de la acción del estado esta alternando por una razón moral y su captación puede ofrecer dificultades y resistencias a los delincuentes se los agrupa mentalmente bajo el rotulo de hombres malos y a los buenos bajo el manto tutelar del estado. Se busca la exterminación del delincuente en defensa y preservación de los inocentes. Este planteamiento es un error del punto de partida porque jamas esta de un lado todo el bien jurídico y del otro todo el mal.
Legislación Nacional:
C.N. art. 18 expresamente prohibe la sanción de leyes que establezcan la pena de muerte por causas políticas.
C.P. 1887: establecía la pena de muerte con bastantes restricciones.
Comisión 1890: quedaba efectivamente reducida solo para el que reincidiera en el delito que mereciera presidio perpetuo.
Proyecto de Código de 1906: Moreno presente diversas modificaciones y elimino del mismo la pena de muerte.
Proyecto de 1917: se suprimió la pena de muerte.
1933: el Poder ejecutivo envío un proyecto en el cual reaparecía la pena de muerte y durante la dictadura se la incluyo.
1960: Idem 1933 pero fue rechazado por diputados. Mediante la Ley 14117 se la hizo aplicable.
1970: se volvió a reimplantar (Aramburu) siendo denegado en diputados en 1973.
1976: se reinplanto para determinados delitos en forma alternativa contra la pena de reclusión perpetua. En 1984 se dejo sin efecto.
Penas Privativas de la Libertad:
Son las que tienen mas extensa zona de aplicación (reclusión y prisión) se caracterizan por la internación del condenado en un establecimiento cerrado en el cual debe permanecer durante el tiempo que la sentencia determine.
La libertad de que priva es fundamentalmente la ambulatoria, sin perjuicio de otras restricciones que el régimen comporta. En cuanto a su contenido ellas se caracterizan por haber permitido al derecho penitenciario introducir una serie de medidas tendientes a resocializar al condenado.
Evolución Histórica:
La finalidad de la pena actual marca una diferencia profunda con respecto a los antiguos encierros. Los lugares de reclusión, no tenían ningún sentido correccional porque solamente servían para tener seguro al criminal mientras se tramitaba el juicio, pues la pena mas aplicada era la de mutilaciones y castigos corporales.
Los primeros establecimientos en los cuales se organiza el trabajo con privación de la libertad, dentro de un sentido de corrección, son los de Amsterdam (1545). Para el hombre y en (1597) para las mujeres. Estos sirvieron de modelo en toda Europa, de manera que constituyen el origen de los sistemas penales modernos. Estas casas de corrección no fueron destinadas en su origen a los delincuentes sino a vagabundos, mendigos y prostitutas y solo posteriormente se admitió a condenados. Cuando las penas privativas de la libertad van ingresando a las leyes, la esencia de la pena se impregna de sentido de readaptación y corrección.
Desde el siglo XVI fue mucha la decadencia de los institutos. De ellos da mera cuenta Howard en 1777.
Diferencias entre prisión y reclusión:
1) A pesar de los artículos 6 y 9 que establecían que debían ser cumplidas en establecimientos diferentes, esta exigencia no alcanza efectividad y ha sido suprimida por los art. 3 y 4 de la ley penal.
2) Las dos se cumplen con trabajos obligatorios pero los condenados a reclusión podrán ser empleados en obras publicas con tal que no sean contratados por particulares.
3) Diferencias que determinan una mayor severidad para la reclusión: a) Art. 10: establece que las mujeres honestas o las personas mayores de 60 años pueden ser detenidas en sus propias casas cuando la prisión no exceda los 6 meses. La reclusión no puede ser sometida a estas condiciones.
b)El art. 7 establece que los hombres débiles o enfermos y los mayores de 60 años que mereciesen reclusión sufrirán la condena de prisión, no debiendo se sometidos sino a la clase de trabajo especial que determine el establecimiento.
c)El art. 13 permite la libertad condicional al condenado a tres años o menos que hubiere cumplido un año de reclusión u ocho meses de prisión.
d)El art.24 prescribe que por dos días de prisión preventiva se computara uno de reclusión y por un día de prisión preventiva uno
e)Art. 26 que al legislar sobre la condena de ejecución provisional solo la admite para el delito de prisión, quedando excluida la pena de reclusión.
f)Para el caso de tentativa o para el cómplice secundario hay diferencias pues si la pena es de reclusión perpetua la escala penal aplicable es de 15 a 20 años, en cambio si la pena es de prisión perpetua como la escala penal es de 10 a 15 años.
Duración y Computo de penas:
Duración: las penas privativas de la libertad pueden ser perpetuas o temporales. En la parte especial del código encontramos que el limite máximo para la prisión o reclusión temporal es de 25 años, fijado para el homicidio simple como para el robo con homicidio entre otras. El mínimo de 15 días para la prisión y el de 6 meses para la reclusión. Tales mínimos no son infranqueables, pues el código prevé la reducción por tentativa, por tentativa de delito imposible y por participación secundaria y coincidiendo dos de ellas la reducción se opera dos veces.
Computo: los plazos se contaran con arreglo a las disposiciones del código civil enunciados en el modo de contar los intervalos del derecho, los plazos de días se cuentan de medianoche a medianoche, los plazos de meses o años (calendario gregoriano) terminan el día que los respectivos meses tengan el mismo numero de día que se fecha.
Formas especiales de cumplimentacion:
La ley, al disponer las formas en que se cumplen hace algunas diferencias basadas en las personas que deben sufrirlas. La mas importante es la que manda a que menores y mujeres cumplan condenas en establecimientos especiales. (Principios de clasificación por sexo).
Las diferencias no son solo con respecto al establecimiento sino a la forma misma de la sentencia y al contenido de medidas aplicables.
En cuanto a la pena de reclusión enfermos, hombres débiles y mayores de 60 años se cumplen en prisión, con respecto a la pena de prisión menor de 6 meses, mujeres honestas y mayores de 60 años pueden practicar la detención domiciliaria.
Si el penado se vuelve loco se procederá al traslado a un establecimiento especial.
Sistemas Penitenciarios:
a)Sistema Celular o Filadelfico: consiste en la reclusión celular diurna y nocturna, con trabajo en la celda y sin comuniacion con otros reclusos. El sistema se origino como una reacción contra el mas grave mal que Howard había comprobado: el hacinamiento y el contacto permanente de los prisioneros, que no solo contribuía a la propagación de epidemias sino también a la perversión moral. La separación de los condenados es absoluta, el aspecto educativo esta contemplado mediante la institución de los visitadores quienes visitan a los reos en sus celdas tratando de ejercer influencias moralizadoras sobre ellos.
Beneficios: facilita vigilancia, gran efecto intimidatorio, impide la corrupción y asociaciones delictivas posteriores a la condena.
Defectos: es incompatible con la naturaleza social del hombre, traba la readaptación social del delincuente y expone al abatimiento.
b)Sistema Auburniano: En Auburn, la comprobación de los malos efectos del sistema celular puro hizo introducir una modificación fundamental, el trabajo diurno en común. Pero manteniéndose siempre la idea del aseo moral, de la incomunicación entre reclusos, que se lograba mediante el silencio cuyo quebrantamiento daba lugar a castigos corporales.
c)Sistema Progresivo: se caracteriza por el paso del penado por diferentes etapas en el cumplimiento de la pena para lograr la libertad. Ese progreso esta regulado por la conducta y el trabajo del mismo condenado. La sentencia comienza a ejecutarse con periodo de reclusión celular cuyo principal objeto es la observación del recluso, el cual pasa después a una casa de trabajo y finalmente viene un periodo de libertad condicional. Para llegar a ella el Capital Maconochie creo un sistema de vales remuneratorios ( sustitución de condena por trabajo). La base de este sistema es la de la sentencia relativamente indeterminada, pues en cierta medida, coloca la libertad en manos del propio recluso.
d)Sistema Reformatorio: en USA se ha creado otro tipo de establecimientos destinados en un principio a delincuentes menores y que luego se lo ha extendido a jóvenes adultos. La base principal es la sentencia indeterminada y la vigilancia postcarcelaria. El proceso de regeneración del recluso contempla todos los aspectos y tiende a la formación moral y a la educación física, transformándolo en un profesional eficiente; el tiempo y la corrección que el sujeto demuestre determinara su libertad.
e)Colonias Penales: algunas naciones organizaron lugares de reclusión lejos de la metrópolis. Sin embargo en lugar de representar mayor rigor, constituyen un tipo intermedio entre la pena y la reincorporación del penado a la vida común.
Ley Penal Nacional: (complementaria del Código Penal)
Objeto: uniformidad en la ejecución de las penas privativas de la libertad.
Régimen: que adopta en el art. 5 es el progresivo que consta de tres periodos, observación, tratamiento y prueba. En la primer parte el recluso es observado a objeto de formular su diagnostico y pronostico criminologico, y es clasificado desde el punto de vista de su adaptabilidad para escoger el establecimiento o la sección que deba ir, el plan de tratamiento y la duración.
El periodo de tratamiento dispone algunas medidas que permiten introducir variaciones en le modo de cumplimiento del programa fijado.
Periodo de prueba hay una mayor novedad por introducir un sistema de salidas transitorias reguladas según los términos de cumplimiento y según la conducta y calificación (salidas clasificadas por su duración, motivo y medidas de seguridad).
Régimen de Trabajo:
Elemento de la pena que resulta mas destacado en el código penal es el régimen de trabajo. No solamente como elemento esencial de las penas (art. 6 y 9), sino que reglamenta en el articulo 11 el destino que ha de darse al producto del trabajo del condenado.
Debe servir simultáneamente para:
- Indemnizar los daños no satisfechos con otros recursos (10%).
- Cumplir las prestaciones de alimentos (35%)
- Costear los gastos causados en el establecimiento (25%).
- Formar fondos para entregárselos al penado a su salida (30%).
El art. 66 de la ley penal nacional regulo los porcentaje que deben distribuirse al producto del trabajo.
Pena de Multa. Pena de Inhabilitación. Accesorias de la condena.
Pena de Multa:
Concepto:
Obligación del condenado a pagar una suma de dinero impuesta por el juez, cuyo destino es el fisco o patrimonio general del estado.
Se diferencia de la indemnización por perjuicio: este vuelve las cosas al estado anterior; el dinero va a ir a un patrimonio privado.
La indemnización por daños (art. 29 inc 4) es una accesoria de la condena.
La finalidad de la pena de multa es la retribución, herir al delincuente en su patrimonio.
Importancia:
Presenta la ventaja de substituir, con eficacia, muchas penas privativas de la libertad de corta duración.
La ley la emplea en numerosos delitos ya sea como:
Pena única: delito de abandono de personas (art. 108)
Pena conjunta: son las que poseen inhabilitación (delito de funcionario que haga pasar a otro por persona idónea y no lo sea (art. 253)), y prisión falso testimonio (art. 275 y 276).
Pena Alternativa con respecto a prisión: delito de injurias (art. 110).
Pena Adicional: hecho cometido con animo de lucro (art. 22).
Caracteres:
1)Divisible: se adecua muy justamente a los delitos cometidos por móvil de lucro. Por otra parte, se presta a una fácil adecuación, ya que puede fraccionarse en cualquier tipo de magnitudes.
Abanio señala desventajas – no es moralizadora porque a una persona de alto poder adquisitivo no le va a ser significativa.
- es útil para todos los delitos que tengan como móvil el lucro, pero no para otros.
- no existen limites previstos para su determinación. No hay normas establecidas para fijarlo.
2)Personal: solo la persona que cometió el delito. Es inaceptable el pago por un tercero ni puede heredarse la obligación de pagarla. Si el autor del delito muere antes de que la sentencia haya pasado en autoridad de cosa juzgada, queda extinguida la acción penal, si muere después y la multa no ha sido pagada o no lo ha sido totalmente, tal obligación queda extinguida.
Limites generales de la pena de multa:
No están expresamente fijados en la parte general.
Limite superior: es indeterminado (algunas veces depende del monto del daño causado).
Limite inferior: no existe una medida especifica.(2 excepciones Ley 12331 Ley de profilaxis y art. 262 CP tiene en cuenta el daño.
Para reforzar la función de la multa en el sistema de penas, el art. 22 dispone: si el hecho ha sido cometido con animo de lucro, podrá agregársele a la pena privativa de la libertad una multa, aun cuando no este especialmente prevista o lo este solo en una alternativa con aquella, cuando no este prevista, la multa no podrá exceder los $ 90000.-
Fijación Multa:
Antecedente del Cod. Penal de 1960, Soler, señalo que:
La pena moderna se caracteriza por consistir en la privación de un bien, es decir, algo que los hombres aprecien en alto grado. Hay que poner en consonancia el sistema de penas con el de valores sociales, teniendo en cuenta el alto grado alcanzado por el dinero en el aprecio de la gente.
De conformidad a estas ideas, Soler propuso según el modelo Sueco de 1916 adoptar como medio para acordar al sistema seguridad y justicia el criterio de los días multa. Además pretendió solucionar el problema que presenta la pena de multa en la economía inflacionaria que requería periódicos ajustes.
Pero presenta el peligro de ser una pena gravemente desigual, según la condición de la fortuna del condenado. Para salvar este inconveniente se han propuesto diferentes sistemas, debiendo señalarse el de Thyren, por el cual el juez fija según la condición económica de cada sujeto, el monto diario de multa que corresponde a las dos personas se los condena a la misma cantidad de días de multa pero el dias-multa es diferente para cada uno (varia de acuerdo al ingreso).
De esta manera se logra una equidad ya que lo importante es producir un daño en el patrimonio del condenado.
Conversión de la Multa:
El condenado esta obligado a pagar y si no lo hace en el termino que la sentencia fije; la pena se transformara en privación de la libertad. No se aplica por la desobediencia sino que es una resultado de la conversión. Es por es variable, y proporcionada al momento de la multa. Sin embargo, la ley expresa, la voluntad de que la multa se pague en dinero y no con prisión pues representaría una de los mayores peligros de injusticia de esta pena (por la desigualdad).
Pero, la conversión es el ultimo recurso. Antes, el juez debe hacerla efectiva. No existe el derecho a optar por el imputado. Por ello podrá autorizar el pago mediante el tribu (prestación de obra a favor del Estado) o el pago en cuotas (forma de pago que tiene en cuenta la situación de condenado) a pedido del condenado.
Duración de la Prisión:
Es fijado por el juez según art. 22 y 24 entre $ 400 y $ 2000 de multa por cada día de prisión. El condenado podrá pagar la multa y quedar en libertad y la prisión sufrida determina un descuento proporcional en el monto de la suma a pagarse.
Pena de Inhabilitación:
Concepto y distinciones:
Es la restricción de la capacidad jurídica, importando la privación de algunos derechos, ya sean civiles, honoríficos o profesionales.
Hoy se admite la conveniencia y eficacia de estas inhabilitaciones o privaciones de derechos, cuando se trata de prohibir el goce de algunas actividades a quien ha demostrado, por su conducta criminosa, la falta de capacidad para el ejercicio de las funciones mas importantes de la vida civil, como también cuando se lo priva de funciones y derechos específicos, que, utilizados abusivamente, permitieron la ejecución de un hecho punible. De ahí que la inhabilitación recaiga comúnmente en cargos profesionales susceptibles de un riesgo general, como los de carácter publico, sanitario o de transportes, careciendo de todo sentido prohibir, por ejemplo, según lo ha resuelto la jurisprudencia, el oficio de sastre o zapatero o el uso de bicicleta. De ello resulta clara la función de prevención especial de esta pena.
Clases de Inhabilitación:
Atendiendo a su duración, esta pena, al igual que las de encierro, pueden ser perpetua o temporal. Tanto la inhabilitación absoluta como la espacial pueden ser perpetuas.
En cuanto al alcance de la extensión pueden ser absoluta y espacial.
Inhabilitación Absoluta: no implica una perdida total de derechos para el condenado. Ello importa la privación del empleo o cargo publico, la incapacidad para obtener otros; la privación del derecho electoral y la suspensión de toda jubilación o pensión o retiro cuyo importe será percibido por los parientes que tengan derecho a pensión. Pero esto no es definitivo pues la pena tiene términos. Este grupo de derechos preestablecidos caducan conjuntamente.
Inhabilitación Especial: esta producirá la privación del empleo, cargo, profesión o derecho sobre que recayera y la incapacidad para obtener otro del mismo genero durante la condena.
La inhabilitación especial para derechos políticos producirá la incapacidad de ejercer durante la condena, aquellos sobre que recayere.
Esta tiene en su esencia un carácter de sanción de seguridad preventiva, pues se aplica para limitar la actividad del sujeto en el terreno en que cometió el delito.
Rehabilitación:
El condenado a inhabilitación absoluta puede ser restituido al uso y goce de los derechos y capacidades de que fue privado, si se ha comportado correctamente durante la mitad del plazo de aquella, o durante diez años cuando la pena fuera perpetua, y ha reparado los daños en la medida de lo posible.
El condenado a inhabilitación especial puede ser rehabilitado, transcurrida la mitad del plazo de ella, o cinco años cuando la pena fuere perpetua, si se ha comportado correctamente, ha remediado su incompetencia o no es de temer que incurra en nuevos abusos y, además los daños en la medida de lo posible.
Cuando la inhabilitación importo la perdida de un cargo publico o de una tutela o curatela, la rehabilitación no comportara la reposición en los mismos cargos.
Para todos los efectos, en los plazos de inhabilitación no se computara el tiempo en que el inhabilitado haya estado prófugo, internado o privado de libertad.
Graduacion e Individualizacion de la Pena(lo de tavarezzzzzz)
Graduacion: operación dirigida a adecuar el remedio legar a la persona imisa del delincuente, lleva el nombre de individualizacion penal.
El problema se plantea en relacion al modo o forma en que se debe adoptar la sanción al sujeto que en concreto debe soportarla.
Hay que tener en cuenta al momento de la individualización de la pena le doble función de esta. Por lo tanto debe consistir en una amenaza grave y una sancion justa. Para ser grave tiene que ser precisa y para ser de aplicación justa deben tenerse en cuenta diferentes particularidades del caso concreto.
Se puede hablar de tres tipos de individualización según quien la practique.
Individualizacion Legislativa: es la que establece el legislador, es la llamada determiancion legal y consiste en la creacion de figuras o tipos delictuosos, establecer circunstancias calificadoras o privilegiadas, consideraciones respecto de la edad, la participacion. Lo principal de este individualizacion es la fijacion de la sancion, que puede hacerla de modo absoluto, de manera de marco penal.
Es la que aparece en la ley cuando esta establece que tipo de pena y en que cantidad corresponde a cada delito, ademas puede establecer las circunstancias que debe tener en cuenta el juez al momento de fijarla. En las legislaciones antiguas la individualizacion legislativa era rigida, establecia la pena y no dejaban lugar al arbitrio judicial. Esto con el tiempo fue cambiando y se llega a un sistema mas flexible en el cual se establece un marco penal dentro del cual el juez puede moverse.
Individualizacion Judicial: es la funcion mas importante del juez, señala el momento de la materializacion del derecho penal. El juez tiene la ley que le otorga el marco penal y por otro lado tiene al sujeto con su accionar al que lo debe encuadrar dentro de la ley.
Las leyes dejan al juez un ambito de arbitrio dado por el marco penal para adaptar la sancion al caso concreto, tambien le da la posibilidad de optar por otro tipo de pena, determinar medidas de seguridad, penas accesorias.
No siempre la determinacion judicial es de igual amplitud. Cuando la ley fija una medida unica y de una sola magnitud se dice que es absoluta (Ej la inhabilitacion).
Escalas Penales: El sistema moderno de individualizacion es de carácter flexible es el juez el que determina, la cantidad, y en algunos casos tambien la calidad de la pena siempre dentro del marco legal que le impone la propia legislacion.
Existen dos sistemas de individualizacion judicial de la pena:
Sistema de Atenuantes y Agravantes: en este caso la ley no solo determina la escala penal, si no tambien, en forma taxativa enumera las circunstancias atenuantes o agravantes que el juez debe considerar para graduar la pena. Para esto el juez debe buscar el termino medio de la pena y va disminuyendo o aumentando la pena según existan circunstancias atenuantes o agravantes. Incluso algunos codigos establecen en que medida influye cada una de las circunstancias. Nuestro codigo no tiene circunstancias atenuantes o agravantes de este tipo. Soler dice solamente estan previstas algunas en forma expres (al participacion tentativa, el delito del menor de 16 a 18 años, la reincidencia).
Sistema del libre arbitrio: la ley se limita a establecer la escala penal para cada delito en algunos casos deja a criterio del juez tambien la eleccion del tipo de pena, pero no establece en forma taxativa las circunstancias a la que debe atenerse el juez para disminuir o aumentar la pena dentro del marco penal. Este criterio es el que sigue el CP.
Articulos 40 y 41: en ellos no se prefija el valor agravante o atenuante de las circunstancias a las que se refiere.
Tampoco cabe decir que nuestro sistema es puramente subjetivista y que se basa en la peligrosidad pues el art. 40 establece que la pena se gradue según las circunstancias del caso conforme al art. 41, que establece circunstancias objetivas (naturaleza de la accion, de los medios empleados, la extension del daño y del peligro causado) y tambien circunstancias subjetivas (la edad, la educacion, conducta, motivos, reincidencia).
Hace referencia por ultimo a las circunstiancias de tiempo modo y ocasión que hacen a la peligrosidad del individuo. De esto ulitmo surge que no es meramente taxativa.
Perodn Judicial: dentro del sistema de individualizacion judicial arbitraria, algunas legislaciones llegan hasta darle la posibilidad al juez de perdonar al delincuente.
Cuando esta resulte poco beneficiosa o contraproducente. NO se trata de indulto ni gracia porque tiene menor alcanze.
Nuestra ley no tiene el caso del perdon judicial, no obstante el art. 44 cuando habla de delito imposible lo dispensa de la pena por parte del juez.
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